“雇佣”和“承揽”应如何区分

　　□上海盛沃律师事务所　梁杰

　　伴随科技的发展，劳动者就业形式日益灵活多样，用工单位的用工方式也发生了新的变化。用工单位会将一部分工作内容以承揽的方式交给劳动者完成，或者将一部分工作内容以劳动者提供劳务的形式完成。

　　劳动者在工作中发生了人身伤害事故，用工单位和劳动者容易就双方之间建立的是雇佣关系还是承揽关系发生争议，因为认定的法律关系不同，相应的法律后果差别甚大。

　　在司法实践中，用工单位和劳动者一般都是口头约定工作内容，法官很难区分双方建立的是雇佣关系还是承揽关系，造成在认定和划分赔偿责任时容易发生畸轻畸重的结果。

　　那么，对于雇佣还是承揽，究竟应当如何加以判别？遭遇此类案件律师又该如何应对呢？

　　雇佣关系的法律特征

　　雇佣关系是指受雇人向雇主提供劳务，雇主支付相应报酬形成的权利义务关系。

　　雇佣关系是雇主和受雇人达成契约的基础上成立的，雇佣合同可以是口头也可以是书面的。

　　雇佣合同在我国法律中没有明确规定，实践中认为雇佣关系具有下述法律特征：

　　1、雇佣关系的主体双方具有平等性，没有隶属性。

　　雇佣法律关系主体之间是平等的法律关系，不管是雇佣法律关系的产生、变更和消灭，还是后续履行，双方地位都是平等的，没有管理与被管理的隶属关系。

　　2、雇佣关系具有当事人意思为主导的特征。

　　作为雇佣法律关系，它的产生、变更和消灭，以当事人的意思表示为标志。体现了当事人的意思自治，国家意志基本不干预。

　　3、雇佣关系的受雇人利用雇主提供的条件，在雇主的指导、监督下，以自身的技能为雇主提供劳动，并由雇主支付劳动报酬。

　　雇佣关系的主体类型较多，可以是法人与法人之间的关系、自然人与自然人的关系、也可以是法人与自然人的关系。

　　相应地，雇佣合同是非要式合同，可以书面形式，也可以口头形式。

　　承揽关系的法律特征

　　承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。

　　承揽关系是一种典型的完成工作的法律关系。承揽关系的法律特征主要体现在以下方面：

　　1、承揽合同以完成一定的工作并交付工作成果为标的。

　　在承揽合同中，承揽人必须按照定作人的标准和要求完成一定的工作，但定作人的目的不是工作过程，而是工作成果。

　　2、标的物具有特定性。

　　承揽合同的标的是承揽人完成并交付的工作成果，该工作成果在合同订立时是不存在的，而必须通过承揽人的承揽行为来完成，以满足定作人在合同订立之时的合同目的。

　　3、承揽人完成工作具有独立性。

　　承揽人须以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受定作人的指挥管理，独立承担完成合同约定的承揽合同内容。

　　比如，承揽人将主要工作交由第三人完成的，承揽人对此向定作人负责。

　　承揽人不受定作人的管理和约束，享有独立的工作空间，可自主选择工作方式，只要在约定的期间完成工作内容即可。

　　4、承揽合同具有人身信任依附性。

　　承揽合同是定作人基于对承揽人的信任而决定的，定作人相信承揽人以自己的技术、设备和劳力能独立完成工作的合同。承揽人不得未经定作人同意而将承揽的工作交给第三人完成。

　　雇佣与承揽的区分

　　区分用工单位与劳动者之间建立的是雇佣关系还是承揽关系，对在工作中发生人身伤害事故时，认定赔偿的责任主体有重大意义。在司法实践中，一般从以下几方面区分雇佣关系和承揽关系。

　　1、从用工单位与劳动者之间是否存在控制、支配和服从的关系。

　　承揽关系中双方当事人始终处于平等的地位，承揽人在完成工作的过程中具有独立性，提供的是一种独立性劳动，并不存在支配服从的关系。

　　而在雇佣关系中受雇人对于工作如何安排没有自主选择权，受雇人接受雇主的管理、支配。雇主可以随时安排指挥受雇人的工作，身份上具有隶属性。

　　2、从劳动者是否自带劳动工具等实质条件判断。

　　一般情况下雇佣关系中受雇人只提供劳动能力，不需要提供设备，雇主有义务提供劳动工具。而承揽人必须要自己提供设备以便创造有利的劳动条件顺利完成劳动成果。

　　3、从劳动者提供的工作内容进行判断。

　　雇佣关系中，受雇人提供单纯的劳动力，一般是继续性提供劳力，以满足雇主的需要。在承揽合同中，承揽方则以其特有的技能提供劳动成果，一般是一次性提供劳动成果。

　　人身损害赔偿标准

　　在承揽关系中，承揽人在完成工作中造成第三人人身损害或者承揽人受到人身损害时，定作人不承担赔偿责任。

　　在雇佣关系中，法律规定且经常涉及的损害赔偿主要有两种：

　　一种是雇主损害赔偿纠纷，是指雇主对受雇人在执行职务中造成第三人损害依法应承担的责任，又称受雇人致害责任。

　　另一种是受雇人受害赔偿纠纷，是指受雇人在完成雇主所交付的工作任务中，使自己遭受损害，雇主因此而承担的民事责任。在这两种情况下，雇主承担民事责任均以雇佣关系的存在为前提。雇主对受雇人在从事雇用合同规定的生产经营活动所受损害承担的是无过错责任。

　　遇纠纷律师如何应对

　　雇佣关系和承揽关系在很多方面具有相似之处，如果用工单位和劳动者事前没有书面约定，大多数情况下很难从完成工作本身的行为区分是雇佣关系还是承揽关系。

　　在此情况下，劳动者一般都会选择主张与用工单位建立雇佣关系。

　　这一类案件的举证责任，法院一般都会认定由用工单位负有举证责任，以证明双方之间存在雇佣关系还是承揽关系。

　　对劳动者而言，其只需要证明人身损害的发生以及人身损害与完成工作之间的联系即可。在实际生活中，以劳务或者承揽完成的工作，因工作内容较为简单，用工单位与劳动者口头约定的情形较为普遍，用工单位在此类纠纷中往往容易败诉。

　　既然举证责任不利于用工单位，律师就要利用举证规则，提供证据，从而使举证责任再次转向劳动者，并在法庭上利用诉讼技巧，推动法官对案件事实进行更为细致的调查。

　　尽可能举证有利诉讼

　　在此，笔者以代理的一个案例予以详细说明。

　　某建筑装饰公司完成一处住宅装修后，找到曹某为住宅进行保洁。

　　曹某接受工作后，和妻子前往住宅进行保洁。

　　在擦拭窗户玻璃外侧面，曹某不慎从防盗窗底部预留的空调检修口跌落致重伤。

　　曹某随后以与某公司存在雇佣关系为由诉至法院，要求公司和房屋产权人共同承担人身损害赔偿责任。

　　作为公司的代理律师，笔者从公司工作人员处了解到，双方仅口头约定保洁费用为二居室200元一次，商定了保洁时间，当时曹某自带保洁工具和妻子一起去做保洁，公司派人去开门。

　　此前，公司多次让曹某为其他装修好的住宅提供保洁服务，结束后一次性给付曹某费用。

　　本案的举证责任在某公司，如某公司不能举证证明双方是承揽关系，仅依据曹某提供了保洁服务，很难判断是雇佣关系还是承揽关系。

　　法院会基于证据规则判决公司承担何种赔偿责任，而既往的判决显示，此种情况法院往往会认定为雇佣关系。

　　该公司面临的困境是，无法提供书面证据，也没有其他有利的书证或物证。

　　如果公司不提供证据，仅进行口头答辩或者反驳曹某的证据，很难说服法官认定为承揽关系。

　　笔者认为，无论如何也要向法院提供证据，哪怕这些证据不属于《民事诉讼法》　规定的证据形式，即使是证据线索，也要向法院提供。

　　提供证据的行为，就是完成公司举证责任，法院会从证据本身进行详细调查。

　　经过充分沟通，笔者提供了如下证据：

　　1、通过百度检索，搜索到曹某为承揽保洁业务而发布的网络广告，证明曹某是专业从事保洁工作，公开承揽保洁业务。

　　2、公司从他人处找到一张曹某的名片，名片印有“某某保洁有限公司”字样，但姓名与曹某的真名不一致，“某某保洁有限公司”也是虚构的。

　　该证据证明某公司让曹某承揽保洁业务时，相信曹某具有保洁的专业能力。

　　3、公司申请了证人出庭作证。证人是从事装潢装饰工作的朋友，曹某也向证人提供过保洁服务，证人证言目的是证明曹某提供保洁服务的内容、费用和交付成果等详情。

　　4、律师就公司的陈述制作了一份笔录，作为证据提交法庭。

　　鉴于上述证据的证明力很弱，笔者没有把证据提前向法庭提交，而是选择当庭提交，以防曹某早作准备，从而当庭做伪证。

　　在法庭上，曹某的代理人必须对上述证据进行质证，发表质证意见，因为证据的内容与案件的基本事实密切相关。

　　曹某的代理人试图申请答辩期，法官就以调查案件基本事实为由，间接拒绝了。

　　随后法官直接向曹某的家属进行了询问，面对真实的证据，曹某家属不得不认可证据真实性。

　　法院最终作出判决，确认曹某提供的保洁服务是承揽关系而不是雇佣关系。

　　笔者认为，判断雇佣关系存在与否、判断某一法律关系属于雇佣法律关系还是承揽关系，应从实质要件和形式要件二方面来考察。所谓形式要件，是看双方有无订立书面或口头的雇佣合同。

　　由于实践中，当事人之间订立书面雇佣合同的极少，因此还需结合实质要件来判断。