维持转售价格的“新案件”与“旧问题”

　　丁茂中

　　值中国　《反垄断法》　实施十周年之际，上海法院在维持转售价格上又作出一起判决。在武汉市汉阳光明贸易有限责任公司诉上海韩泰轮胎销售有限公司纵向垄断协议、滥用市场支配地位纠纷案的判决中，上海知识产权法院重审了上海市高级人民法院在2013年审结的北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷案所明确的审理原则与分析方法。此消息一出，立马又引起反垄断法律界的广泛关注。这不仅使得反垄断执法机构与法院在维持转售价格上的适法分野问题重新回到反垄断法律界人士争论的焦点，而且使得法院系统内在维持转售价格上的适法分野问题被推向反垄断法律界人士讨论的高潮。

　　就反垄断执法机构与法院在维持转售价格上的适法分野问题而言，这确实存在。根据之前承担反垄断执法职责的国家发展和改革委员会及其授权的省级执法机构所查处的案件来看，例如茅台五粮液案、合生元等洋奶粉案、博士伦等镜片案、海尔案、美敦力案、vivo手机案等，反垄断执法机构在违法认定上仅仅考虑了　《反垄断法》　的第十四条。该法律条文规定，禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；　（二）限定向第三人转售商品的最低价格；　（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。这种做法在性质上类同于“本身违法原则”，即只要存在特定的行为，就直接推定属于违法。而根据上海法院审理的上述两个案件来看，它们在违法认定上不仅考虑了　《反垄断法》　的第十四条，而且考虑了　《反垄断法》　的第十三条第二款。该法律条文规定：本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。这种做法在性质上类同于“合理原则”，即不仅只看是否存在特定的行为，而且需要考虑该行为的影响。显而易见，反垄断执法机构与上海法院在维持转售价格上的法律认定是截然不同的。

　　就法院系统内在维持转售价格上的适法分野问题而言，这似乎到目前为止还不存在。尽管海南省高级人民法院在海南裕泰科技饲料有限公司诉海南省物价局一案的判决中明确指出：为实现反垄断法预防和制止垄断行为、维护消费者和社会公共利益等立法目的，在无法条明确规定的情况下，不能得出反垄断执法机构所认定的纵向垄断协议必须以排除、限制竞争为构成要件这一结论；　然而，这未必就可以说法院系统内在维持转售价格上开始出现了适法分野问题。非常明显，上海法院审理的两个案件是反垄断民事诉讼，而海南省高级人民法院审理的则是反垄断行政诉讼。在反垄断民事诉讼的审理中，法院可以就维持转售价格的构成要件进行最优探寻。但是在反垄断行政诉讼的审理中，法院在此则就有着很大的限制。当对一个行为的法律认定存在两种或者两种以上的选择时，法院在对反垄断执法机构的行政裁决进行司法审查时，法官不应当仅以自己的合理性判断去否定反垄断执法机构的合理性判断。否则，一方面，这必然会直接影响到反垄断执法机构的积极性和使命感；　另一方面，这也必然会直接造成司法资源的不同程度浪费。如果反垄断执法机构作出的裁决过程合理，且得出的结论具有相对的逻辑性，那么法院原则上应该尊重反垄断执法机构的决定，即使反垄断执法机构的裁决与自己的判断并不一致。从严格意义上来讲，海南省高级人民法院在上述案件的判决中所作的表述只是基于这种逻辑的必然结果。即便海南省高级人民法院在事实上对此也是秉持这种观点，除非是在同类的反垄断民事诉讼的判决中明确作出的表态，否则就难言法院系统内在维持转售价格上开始出现了适法分野问题。若硬是只从形式上进行论道，则姑且算是存在。

　　但是无论是反垄断执法机构与法院在维持转售价格上确实存在适法分野问题还是法院系统内在维持转售价格上尚不存在适法分野问题，它们都将问题的矛头指向　《反垄断法》　的立法。从浅层次来看，这是立法对维持转售价格在规制条款上的表述存在不明问题。从深层次来看，这是立法对维持转售价格在规制原则上的考虑存在不周问题。对于维持转售价格是否应当纳入　《反垄断法》　的规制范围以及如何进行规制，我国目前在此存在激烈的认识分歧，这也是维持转售价格出现适法分野问题的根源所在。根据　《国务院2015年立法工作计划》　的安排，《反垄断法》　已经被提上修订研究日程。我们应当尽快采取措施对此进行加以完善，彻底解决维持转售价格的适法分野问题。

　　（作者系上海政法学院竞争法研究中心主任、副教授）