学理解释在司法实践中的生存空间

　　王恩海

　　□学理解释是未经国家授权的机关、团体、社会组织、学术机构以及公民个人对刑法所作的解释，它没有法律效力，但对刑事司法乃至立法活动具有重要参考价值，对提高公民法律意识具有重大作用。□由法院审理的案件，控辩双方对法律规定的理解均为学理解释，不具有最终效力，而哪一种解释能够成为定案依据，最终由承办法官决定并依此作出裁判。这不仅符合司法活动规律，也有助于现阶段大力推进的以审判为中心的改革。□理论与实践两者水乳交融，难以区分——大多数理论都是实践问题，所有的实践问题都是理论问题——学理解释是这一观点的重要体现。忽视学理解释也是现阶段社会公众难以理解部分司法活动的根源之一。

　　湖南省长沙市雨花区人民检察院一则发给长沙市司法局的　《工作联系函》　日前引发了法律人的广泛关注。该函载明在某容留卖淫案的庭审中，某被告人的律师发表了“卖淫嫖娼有利于减少强奸等恶性犯罪的案发，有利于维护社会稳定”的辩护意见，该函认为，“律师担任辩护人，应当根据事实和法律，提出辩护意见，依照相关法律、法规和社会道德规范及公序良俗，”就此指出该律师“在法庭上公然发表上述辩护意见不符合一名律师应有的言行。”

　　该函虽然仅“特此函告，并请函复”并未提出处理建议，但仍引发了律师群体的极大愤慨，当事律师刊发长文予以说明，社会公众亦纷纷跟进展开讨论，本文就学理解释在司法实践中的适用空间这一切入点展开论述。

　　律师辩护意见属于学理解释

　　刑法理论一般根据解释主体不同而将解释区分为正式解释（立法解释和司法解释）和非正式解释（学理解释）。立法解释的主体是全国人大常委会，司法解释的主体是最高人民法院和最高人民检察院，除此之外的任何主体所作的解释都是非正式解释（学理解释）。学理解释是未经国家授权的机关、团体、社会组织、学术机构以及公民个人对刑法所作的解释，它没有法律效力，但对刑事司法乃至立法活动具有重要参考价值，对提高公民法律意识具有重大作用。

　　根据这一观点，庭审中的控辩审三方所作的解释均为学理解释，但这一观点忽视了承办法官对案件的最终处理所起到的至关重要的作用。承办法官在具体案件的处理过程中必然会涉及到对相关法律规定的理解，而这一理解是案件作出最终裁判的重要依据，基于此，理论上有观点认为，处理具体案件的法官对法律的解释为正式解释（在不起诉案件中，检察官的解释为正式解释）。

　　由此可见，由法院审理的案件，控辩双方对法律规定的理解均为学理解释，不具有最终效力，而哪一种解释能够成为定案依据，最终由承办法官决定并依此作出裁判。笔者认为，这一观点不仅符合司法活动规律，也有助于现阶段大力推进的以审判为中心的改革。

　　显然，律师的前述言论属于学理解释的范畴，最终是否影响判决应交由法官裁判。在司法实践中，学理解释的适用频率要远高于立法解释和司法解释，在这一过程中，不仅辩方，控方也在大量的运用学理解释，例如我国刑法并未规定因果关系，但因果关系是所有案件在处理过程中必须考虑的因素，公诉人在法庭上发表的所有与因果关系有关的言论均是刑法理论研究的成果。

　　学理解释不受法律追究

　　本案中律师发表的学理解释是否合法？检察院是否有权发函？对此，　《律师法》　第37条第2款规定：“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外”。笔者认为，律师在法庭上享有豁免权的原因之一可能就是律师的观点并不具有终局性（三种情形的豁免主要目的在于维护国家安全，维护被律师言论即时伤害的利益），这一规定也从侧面彰显并维护了《律师法》　第2条第2款的规定：“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。”　《工作联系函》　显然忽视了　《律师法》　的前述规定。

　　赞同　《工作联系函》　的观点主要有二：一是认为这是检察机关法律监督权的体现。笔者对此不持异议，但　《律师法》　也是社会主义法律体系的重要组成部分，检察机关作为法律监督机关，理应遵循，而　《律师法》　已经明确了律师在法庭上发表言论的边界，因此，只要《工作联系函》　没有引用　《律师法》　第37条第2款的规定，该做法即有损于　《律师法》　的尊严，检察机关不能以贬损　《律师法》　为途径来实现抽象的法律监督权。二是认为律师的观点有悖于社会道德观念，　《工作联系函》　也强调了这一点。与卖淫嫖娼、淫秽物品相关的犯罪，在刑法上称为“风化犯罪”，世界各国刑事立法对此采取了截然不同的态度，这与相关国家的历史文化传统紧密相连。我国对风化犯罪采取了较为严厉的刑事举措，但几十年的实践表明，单纯依靠刑事打击难以实现立法初衷，曾有全国人大代表提出卖淫嫖娼合法化的建议也有这方面的考虑。如果以道德观念作为学术研究、司法活动的边界，可能会导致主张安乐死合法化的观点被冠以“老鼠过街人人喊打”，也不可能提出成年人自愿在密闭空间发生性关系的行为不构成聚众淫乱罪的观点。

　　在这一事件中，法院的做法值得肯定，在判决书中，就前述的律师辩护观点，法院认为：“陈某伙同被告人李某某等人无视社会道德风尚，大肆从事容留他人卖淫的违法犯罪活动，严重败坏社会风气，该辩护意见于法相悖、于理不合、于情不符，本院不予采纳”。显然，主审法院用其对事实和法律规定的正式解释为控辩双方的争论划上了句号，　《工作联系函》　在一定程度上压缩了学理解释在司法实践中的生存空间。

　　如何对待律师在法庭上的言论，不妨看一下近邻日本。律师在为全日本广泛关注的福田孝行案（被告人系未成年人，意图强奸被害人木村弥生遭被害人反抗而将被害人杀死后奸尸并杀死被害人11个月大的女儿夕夏）辩护时提出的主要辩护观点是“福田的母亲自杀身亡，故福田渴望母爱，在见到木村弥生时便情不自禁地抱紧她，并遗憾地误致其死亡”，“福田认为奸尸行为会使被害人起死回生”，“期间因为夕夏妹妹一直哭泣，福田便在她脖子上绑上蝴蝶结，以使她停止哭泣，当然也遗憾地致其死亡”，这一辩护观点显然更难以为社会公众接受，但未见该律师被处罚的报道。

　　大多数人认为，理论指导实践，实践反作用于理论，笔者就此持有不同观点，认为两者水乳交融，难以区分——大多数理论都是实践问题，所有的实践问题都是理论问题——学理解释是这一观点的重要体现。司法工作人员将精力过多地投入到司法解释而忽视学理解释，是　《工作联系函》　出台的重要原因，也是现阶段社会公众难以理解部分司法活动的根源之一。

　　（作者系华东政法大学刑法学教研室主任、教授）