外卖小哥劳动关系如何认定？

　　□本报综合报道

新春将近，辛苦了一年的人们都准备回家喜气洋洋过个好年。但有一些人却因劳动人事纠纷发愁，这些纠纷涉及新用工形式劳动关系确认、劳动报酬给付、事业单位人员解聘、竞业限制、劳动合同变更和解除、工作年限计算、工伤保险待遇等多个方面。本期“专家坐堂”通过苏州法院2018年度劳动人事争议纠纷典型案例，以案释法，既要保护劳动者的合法权益，同时也要保障用人单位的用工自主权，最终达到双赢。

案例1

企业搬迁必须赔偿未造成影响可说不

【案例简介】

陈某是某建材公司员工，双方订立了为期三年的劳动合同，劳动合同履行地为昆山市B镇。因原厂房租赁合同到期，公司于2018年3月19日召开全体职工大会，通知公司决定于2018年4月份搬迁至昆山市Y镇，自2018年4月23日起要求员工到新厂址正常开工生产，公司提供班车接送，搬迁后岗位薪资、福利待遇不变。陈某因与公司就搬迁及劳动条件未协商一致，未至新厂址上班并提出解除劳动合同，要求公司支付经济补偿金。

仲裁委经审理查明，公司在本市行政区域内搬迁，职工上下班可乘坐公共交通工具，且公司提供班车接送等便利条件，对职工生活未造成实质影响，劳动合同应当继续履行。故陈某提出解除劳动合同不符合给付经济补偿的法定情形，最终裁决驳回陈某的仲裁请求。

【释法】

在劳动关系中，既要保护劳动者的合法权益，也要充分保障用人单位的用工自主权。作为市场活动主体，受市场经济形势波动的影响，用人单位对生产经营进行相应的调整，可能会带来劳动者工作内容或者工作地点的变动。

对于企业整体搬迁是否对劳动合同的继续履行造成实质影响，应根据企业搬迁距离的远近、用人单位是否提供交通工具、是否在上下班时间上进行调整、是否给予交通补贴等因素，以及工作地点的变更给劳动者的工作与生活各方面带来不利影响的程度等因素进行综合比较和判断。一般而言，企业搬迁地址属于同城区域且公共交通可以到达的，劳动者应当接受并服从企业的合理安排。劳动者以此为由解除劳动合同，不享有经济补偿金。

案例2

互联网公司与外卖小哥认定存在事实劳动关系

【案例简介】

某互联网公司在网站上发布百度外卖送餐员的招聘信息，齐某通过电话联系后得到工作岗位，使用百度外卖软件送餐，电动自行车、工作服、工作帽以及员工培训均由该公司提供。后齐某在外卖派送途中与他人发生交通事故，造成了人身损害。齐某要求确认与该公司之间存在劳动关系。而互联网公司认为其承接苏州地区的百度外卖业务后，只从事信息技术，外卖业务都转包给了案外人某服务部，因此与齐某之间不存在劳动关系。公司为此提供了其与某服务部的《服务协议》以及齐某与某服务部签订的《个人运输配送协议书》。经鉴定，《个人运输配送协议书》中齐某签名并非其本人书写。

法院经审理认为，齐某从事百度外卖送餐工作，而公司的业务范围为苏州地区百度外卖服务，齐某的工作内容与公司的业务相吻合。齐某与公司均属适格的劳动关系主体。公司主张与齐某之间不存在劳动关系，但《个人运输配送协议书》中齐某签名并非其本人书写，不予采信。且一般劳动者从事外卖服务系基于对外卖行业模式的初步认识，《服务协议》系公司与某服务部的内部协议，不足以对抗外部第三人。综上，结合公司对外发布招聘信息、发放工具、提供员工培训等情节，认定齐某与公司之间存在事实劳动关系。

【评析】

互联网经济模式在带来便捷、高效、自由的创新服务体验同时，也在法律关系认定上带来了新的挑战。本案就是一起典型的互联网经济涉劳动关系认定案件。本案中，公司认为自己只从事信息技术，外卖“纯劳务”业务都转包给了第三方，因此与齐某之间不存在劳动关系。法院立足劳动关系具有的从属性基本特征，综合分析了该类互联网企业与劳动者之间监督和管理行为，衡量劳动者在劳动过程中的“受控性”程度，确认了双方之间存在劳动关系，在保证网络经济活力与保障劳动者权益之间取得了很好的平衡。

需要指出的是，法院在确定劳动者与用人单位存在劳动关系时，会基于结构的不平等合理分配双方的举证责任。用人单位若基于管理者的优势地位不与劳动者订立劳动合同，则劳动者只需初步证明其在一定期限内向用人单位提供过劳动，受用人单位指派、管理和监督，与用人单位之间存在一定的人身隶属关系，法院即可在是否存在劳动关系上作出对劳动者有利的认定。为保证互联网经济的健康发展，建议符合劳动关系条件的互联网企业与劳动者依法及时订立书面劳动合同，在享受互联网经济模式带来的红利之时，主动承担社会责任，给予劳动者充分的劳动保障。

案例3

借职务之便收取好处员工严重违规被辞退

【案例简介】

金某于2012年7月2日进入甲公司，岗位为质量检验员。因有员工举报金某收礼，甲公司于2017年8月1日派工作人员向金某作调查谈话，金某承认车间操作员胡某、沈某曾给过其几包烟，但认为收取香烟的行为未影响其正常履行工作职责。2017年8月1日至3日，甲公司还向员工戴某、胡某、沈某、潘某、王某进行了调查，分别形成调查笔录，上述员工反映金某会因与操作员关系的好坏而采取不同检验标准，确有操作员向金某送过香烟，而且是金某开口索要的,在收到好处后金某检验会松一点，给金某送烟后，班组还被评为了当月和第二个月的质量优胜班组。2017年8月7日，公司质量管理部向上级部门领导作出《关于对金某同志问题的处理意见》，以金某利用工作之便收受加工车间职工礼品为由，建议辞退。甲公司领导在下方批注：同意辞退。当日，甲公司向公司工会书面送达《关于与金某解除劳动合同的通知》，公司工会在该通知上盖章。次日，甲公司当面向金某送达了解除劳动合同的处理决定。

法院经审理认为，金某收取香烟的行为已严重违反规章制度，甲公司解除与金某的劳动合同事实清楚，规章制度依据充分，程序正当，系合法解除，无需支付金某赔偿金。

【评析】

本案的争议焦点为金某收取香烟的行为是否应认定系严重违反规章制度。法院认为，对于劳动者的行为是否构成严重违反规章制度应当从其行为性质与其岗位职责是否已发生根本背离、是否违反基本职业道德予以考量。本案中，金某作为车间检验员，岗位职责特殊，是

保证产品合格出厂的重要防线。甲公司因内部职工举报而对金某开展调查，基于金某个人陈述和相关生产线员工的陈述，足以确认其从生产线工作人员处收受了数包香烟，且均系生产线工作人员为获得工作上的通融而单向向金某送出香烟，故不属同事之间正常礼尚往来。金某收取的香烟价值虽小，但其收受香烟的行为与其所处岗位具有关联性，该行为已明显违反基本职业道德，亦是对其作为质检人员岗位职责的根本背离，应认定系严重违反规章制度的行为。甲公司据此解除合同于法有据。

案例4

误扣工资已返还不享受经济补偿金

【案例简介】

张某系甲公司区域经理，双方签订了无固定期限劳动合同。2017年6月起由于甲公司劳资专员工作疏忽，在计算张某社会保险费缴费基数时出现错误，导致每月多扣张某工资144元。至2018年5月，甲公司才发现多扣张某工资的失误，主动同张某沟通并返还了全部多扣的工资。张某对此仍表示不满，以甲公司未及时足额支付劳动报酬为由提出解除劳动合同，并主张经济补偿。双方协商不成，张某遂向劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁：要求甲公司支付解除劳动合同经济补偿金104000元。

仲裁委经审理认为，甲公司多扣张某工资，系因工作人员失误造成，且发现错误后积极与张某沟通并主动返还，在多扣工资一事上并不存在主观故意，不应认定为存在未及时足额支付劳动报酬的情形。因此对张某主张的支付经济补偿金的请求不予支持。

【评析】

用人单位存在“未及时足额支付劳动报酬”的情形，劳动者可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项提出解除劳动合同并主张经济补偿金。在认定用人单位是否存在“未及时足额支付劳动报酬”的违法事实时不能一概而论，应当注意用人单位是否存在主观故意，即是否存在明知劳动报酬的支付期限及金额而故意拖延或扣减的情形。本案中，甲公司确实少发了张某劳动报酬，但甲公司并非出于主观故意，而是因工作人员的工作失误造成，且甲公司在发现错误后积极与张某沟通并主动返还的行为，也可以印证其无主观故意的事实。张某以甲公司“未及时足额支付劳动报酬”为由提出解除劳动合同并主张经济补偿金，不应得到支持。

用人单位应当加强内部管理和培训，特别是应加强对劳资人员的专业培训和工作监督，避免出现类似错误，从而减少此类争议案件的发生。

案例5

转移劳动关系工作年限合并计算

【案例简介】

吕某于2010年1月1日进入甲公司工作，双方订立了书面劳动合同，2014年7月20日（吕某在甲公司劳动合同履行期间），甲公司、吕某与乙公司三方签署了转移劳动关系协议，载明：甲公司与吕某之间的劳动合同关系自2014年8月1日起转移至乙公司名下，转移后吕某工作场所、工作职位、薪酬福利待遇不变。

2014年8月1日，吕某与乙公司建立了劳动关系，并于当日订立了劳动合同，期限自2014年8月1日起至2017年12月31日止。劳动合同到期前，乙公司通知吕某，因合同期满不再续订劳动合同，并支付吕某在乙公司工作期间的经济补偿金29847元。吕某认为，其在甲公司工作了四年七个月，乙公司也应当支付经济补偿金，故诉至仲裁委。

仲裁委经审理认为，吕某在与甲公司劳动合同关系存续期间，通过三方劳动关系转移协议，约定吕某的劳动合同关系转移至乙公司名下，而吕某的工作场所、工作职位、薪酬福利等均未发生变化，可以视为“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。在甲公司未对吕某进行经济补偿的情况下，乙公司依法应当对于吕某在甲公司的工作年限合并计算，并依法支付经济补偿金。最终，仲裁委支持了吕某的仲裁请求。

【评析】

根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。实务中，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，但劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，该情形应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，故在原用人单位未支付经济补偿金的情况下，劳动者有权请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。

(综合自姑苏晚报、江苏日报)

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