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□苏敏华 熊伟伟
2013年修改的《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第55条对惩罚性赔偿制度做出更为全面和细致的规定，但对于知假买假者是否属于消费者,是否适用该条规定，在实践中一直存在疑问，特别是近年来大量职业打假现象出现，使这一问题更加突出，亟需正视和回应。
一、《消法》惩罚性赔偿制度催生职业打假泛滥
《消法》惩罚性赔偿制度的设计初衷是允许消费者请求商品价款或者服务费用数倍的惩罚赔偿来惩罚经营者欺诈行为，并增加违法经营者的违法成本。具体而言，是通过经营者对于其欺诈行为付出一定的经济赔偿，一方面限制经营者和消费者法律关系中代表强势地位的经营者的肆意妄为，另一方面通过惩罚性补偿来激励消费者自我的维权，鼓励促进公平的市场竞争来净化市场环境。
但是，该制度运行中，却出现了职业打假泛滥这一现象。正如马克思在《资本论》中关于资本的逐利性的经典论断那样，高额的打假回报率极易带来道德风险。高额的索赔制度的规定带来的副作用是，由于理性人具有追逐利益的本性，容易引发道德风险，诱使部分费者以此牟利，因而出现了职业打假现象。在某些极端案例中，职业打假甚至成为一些商家进行不正当竞争的手段来打击竞争对手，极端的还出现了敲诈勒索犯罪现象。
二、职业打假对《消法》惩罚性赔偿制度的冲击
职业打假对《消法》惩罚性赔偿制度的冲击，主要有以下三点:
首先，惩罚性赔偿制度适用主体模糊。就当前我国的立法现状来看，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2013]28号）第3条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利。生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为理由而行抗辩的，人民法院不予支持”，该条规定从保护人民群众生命健康权出发，明确了在食品、药品领域，消费者即使明知商品为假冒伪劣仍然购买，并以此诉讼索赔时，人民法院不能以其知假买假为由不予支持。在食品药品领域虽然承认知假买假者的消费者身份，但是目前出现了新情况，如知假买假的背景下，关于“假”概念的出现了新情况，比如，产品的“假”不一定是产品基本质量存在问题，而是标签、说明书、外包装存在瑕疵等。当职业打假人利用产品的此种瑕疵进行高额索赔时，此类主体人是否还能被承认为消费者身份，是否属于惩罚性赔偿制度的适用主体，因此产生疑问；在药品和食品领域领以外，其是否可以作为惩罚性赔偿制度的主体，则由于没有相关的法律规范规定，进而产生更多的疑问。
其次，对于主观要件“欺诈”的理解存在争议。《消法》第55条规定了“明知”作为经营者欺诈行为的构成要件，但是实践中在认定标准上却存在着争议。一般认为，在民法上行为人是否承担责任、承担多少责任通常与行为是否造成损害后果、造成多大损害后果有关，而与行为人的主观过错程度无关。但是惩罚性赔偿是由赔偿和惩罚所组成的，其主要是针对那些具有不法性和道德上的应受谴责性的行为而适用的，是要对故意的、恶意的不法行为实施惩罚；而且，“明知”的程度如何到底是主观直接故意和间接故意，将“明知”是否理解为确定知道的故意，在实践中都是存在着争议的。因此，在职业打假人出现后，对于经营者的主观要件的构成认定出现了进一步争议，例如经营者的产品出现的标签存在瑕疵，是否也是构成欺诈的，在实践中也存在争议。
最后，赔偿标准的固定化。赔偿标准设计初衷本应是震慑和遏制经营者的不法行为，但在职业打假人出现后，却为职业打假人所滥用，如其通过大量的购入商品，以期待获得《消法》所规定的“退一赔三”。在此情形下，如不予区别对待，只是一刀切规定为三倍赔偿，就可能背离了制度的设计初衷。
三、从职业打假论完善《消费法》的惩罚性赔偿制度
针对以上问题，提出以下三点对策建议。
第一，明确惩罚性赔偿制度的适用主体。不可否认，职业打假人有助于激励消费者使用惩罚性赔偿机制，固然在一定程度上有利于强化消费者的权利主体意识，同时对于打假一些不法的经营者的违法侵权行为的确产生了一定积极作用，但就现阶段情况看，其负面影响日益凸显。实践中，职业打假人所针对的维权对象主要是大型超市和企业，主要集中在产品标识、说明书等方面。但该类企业往往是同类市场上产品质量相对有保障，管理较为严格的经营者，因而对于真正的假冒伪劣产品及不规范的小规模经营主体，其并不关注，因而打击效果并不明显，可谓头痛医脚、南辕北辙。对于食药领域知假买假行为如何处理，知假买假者是否具有消费者身份的问题，可以考虑具体情形下不适用司法解释的规定，排除其为消费者身份，进而在其他领域，排除其消费者身份，因而不适用惩罚性赔偿制度的主体的规定。
第二，明确欺诈的构成要件。在理论上，惩罚性赔偿中的“明知”依然可以表述为“知道”和“应当知道”两种情形。惩罚性赔偿制度中的“明知”的认定，先概括规定侵权人“明知”的一般认定标准，再列举若干可推定明知的具体情形。在概括、列举有困难的情况下，也可以用“确定知道或推定知道”，或者“知道或应当知道”这种方式来表述，由法官根据案件具体情况来认定。
第三，灵活规定赔偿标准。建议法律不再明确规定惩罚性赔偿的金额计算标准，具体数额可以考虑由法官根据案件事实来确定的，并考虑以下因素：第一，经营者的主观心理状态；第二，经营者侵害权利的性质；第三，经营者行为造成或意图造成消费者损害的性质或程度；第四，经营者因其行为受益或意图受益的性质和程度等。
（作者简介：苏敏华，上海对外经贸大学法学院副教授、法学博士；熊伟伟，华东政法大学法律学院硕士研究生）
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