平台责任界定应回归到对行为的分析

　　日前，《电子商务法》与知识产权保护研讨会在上海交通大学凯原法学院举行。与会专家表示，对电商平台责任的界定应回归到对行为的分析判断上来。

本次会议包含多个分议题，涉及“《电子商务法》对知识产权法的影响”、“《电子商务法》与知识产权法的协调与衔接”等。

平台法律责任的界定

研讨中，华东政法大学教授高富平表示，随着经济和技术发展不断演进，《电子商务法》让我们重新思考平台责任。平台责任于民事的私人责任到社会责任，网络交易平台经营者在经济活动中，对平台内经营者、消费者、企业员工、政府、社会等利益相关者所承担的责任和义务，包括法律社会责任、经济社会责任和道德社会责任。服务的性质、参与的法律关系，需要承担的责任取决于服务的内容，而不是网络服务提供者的角色。高富平教授对《电子商务法》中对平台主体和责任的独立化倾向持批评态度，法律责任建立在行为，而不是建立在主体上，应该回到对行为的分析和判断。是否区分电商和其他网络服务提供者的责任，是否要区分电商平台责任与网络服务提供者责任，以及平台的独立责任与共同责任等问题值得思考。

上海知识产权法院二庭庭长钱光文表示，关于判断被告是否“知道”网络用户发布侵权信息，可考虑涉案商标的知名度和信息审查义务的履行。这一方面借用了信息网络传播权、计算机网络著作权的规定，法律在不断地发展和完善，用词方面有所修改，规则也更具有针对性、指向性，更加注重利益平衡。电商平台免除赔偿责任的三个条件分别为不知道侵权的存在，或者没有意识到侵权活动的发生；没有从任何其能够控制的侵权行为中获得直接的经济利益；如果被以适当的方式告知侵权活动的存在，或者得知或意识到侵权的存在，立即作出反应，清除或阻止他人访问侵权内容。

上海交通大学凯原法学院副教授刘维以“平台的注意义务与错误、恶意投诉”为主题进行了发言。他认为，《电子商务法》第42条第3款的规定，提高了投诉人进行投诉的注意义务，一定程度上可减轻平台的负担和注意义务，同时也加重了恶意投诉人的责任，以往受害人可能只是根据商业诋毁请求投诉人承担责任，现在还可根据本款提起一般民事侵权责任并可获得加倍赔偿，因此发生请求权竞合关系。关于错误投诉与恶意投诉的界定问题，刘维引用了康贝厂与曼波鱼公司纠纷案中一、二审法院的不同判决进行阐述，他认为，不能以投诉基础的权利最终是否无效，来反推投诉人的主观状态，重点在于投诉时有无尽到谨慎注意义务。

已经形成的商业秩序值得维护

江苏省高级人民法院副巡视员宋健对竞价排名引发商标侵权及不正当竞争纠纷案件裁判尺度进行探讨。竞价分为显性适用与隐性适用，显性适用致使被告网站置顶，隐形适用需标明推广链接，都能起到增加交易机会的作用。竞价排名商业模式具有正当性。在使用他人商标作为关键词的侵权判定尺度中，通常排斥显性适用，容忍隐形适用。电子商务平台及其他搜索技术服务允许购买关键词，原因在于本身不希望关键词独占，而是希望尽可能通过关键词搜索，提供更多的搜索结果，改善消费者网上搜服务索体验，给消费者增加选择权，提高消费者的粘性。竞价排名类似比较广告的功效。不直接出现在商品标题或描述中，不会导致消费者直接发生混淆，也不会致使驰名商标淡化，随着消费者对于互联网环境下消费认知能力的提升，对于显性适用行为认定侵权及不正当竞争的裁判尺度需要调整。她认为，已经形成的商业秩序有维护的价值。

同济大学教授袁秀挺讨论了《电子商务法》第40条的解释和问题，即竞价排名条款的理解与适用。袁秀挺教授举出许多案例，表明“竞价排名不属于广告”曾是司法共识。2009年港益公司诉谷翔（谷歌）案首次认为竞价排名有广告性质，电子商务法生效后，这方面的认识有所改变，竞价排名是广告平台。对于第40条，搜索服务提供商具有审核义务，有过错的，与广告主共同承担连带责任。但是，如何“显著”标明广告？在颜色、文字、分区方面有何要求？还有诸多问题有待讨论。

上海交通大学凯原法学院院长孔祥俊教授在评议时，结合自己多年司法实务经验对其中一些问题提出了自己的观点和认识。他回顾了我国网络知识产权保护的发展阶段，总结了《电子商务法》在适用过程中可能存在的问题，最后对通知删除规则的来龙去脉、共同侵权与间接侵权的关系等重大疑难问题进行了阐释。（徐慧  整理）

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