注重发挥正当防卫的价值引领功能

　　李灿

生活不断冲击着法律的地表，并裹挟着法律一路前行，正当防卫条款的激活对于司法实务中正确处理类似案件具有重要意义，在正当防卫案件认定中，不仅涉及到裁判结果的合理与否，更重要的是对于社会公众的价值引导与理念宣扬。

在新中国成立70周年施行第九次特赦的人员中，其中第五类人员是因防卫过当或者避险过当，被判处三年以下有期徒刑或者剩余刑期在一年以下的，其中理由之一是有利于彰显以习近平同志为核心的党中央承续中华文明慎刑恤囚、明刑弼教的优良传统，推进法安天下、德润人心的仁政，展示执政自信和制度自信，树立新时代盛世伟邦形象。足以见之，在涉及正当防卫案件中认定正当防卫足以彰显价值引领功能。

正当防卫认定有助于实现个案正义。近年来刑事司法中的陆续出现的具有争议性的个案，普遍引起普通民众广泛关注与热烈讨论。这些现象级的个案，在这个人人都可以发声的自媒体时代，使得司法奇案如同火药般瞬间引爆社会舆论，负面效应并被无限放大，从而加剧了刑事司法个案正义困境的负面冲击性。

如何走出这一悖论，在个案中实现正义，就成为中国法律人必须直面的重大挑战。毋庸置疑，在涉及正当防卫的个案中，是否认定防卫过当至关重要。

热点案件已经成为全民关注的法治公开课，案件裁判的结果也在多方的关注下趋向合理，但不可否认的是，于欢案具有一定的特殊性，“辱母杀人”的字眼与标签牵动各方的神经，而诸如此类特殊的正当防卫案件可能只是冰山一角，而法官在处理可能涉及正当防卫案件的过程中，往往容易忽视或者回避正当防卫的认定，在防卫过当的案件中，也往往对于罪责主观上的判断存在唯结果论的倾向，往往机械理解条文的做法不符合个案正义的要求。

正当防卫认定有助于促进公众认同。法治国的建设在于“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”，而刑法不仅作为法官的裁判规范，也是普通民众的行为规范。

对于司法而言，规范在前，价值随后，但并不意味着司法活动排斥价值判断，在培植民众的刑法的认同，需要在裁判时将民众的认同感作为重要考量因素，“对于犯罪的认定，必须考虑一个社会的现实，考虑国民的规范意识或刑法认同感，以寻求结论的合理性。”斯言诚哉！

自古以来，天理、人情是中华传统法文化中不可缺少的一部分，西方的法文化对于天理、人情也格外重视。

清末沈家本强调司法裁判要“裁之以义而推之以仁”；古希腊神话中的安提戈涅呼喊“法律之内应有天理人情在”。认定正当防卫的案件也在逐渐增多，防卫过当的认定同样需要认真考虑中国社会独特的天理、国法、人情，注重考虑裁判结果对于社会公众价值引领与理念宣扬，在刑法教义学发达的德国，刑法教义学把天理、人情等刑法教义外的东西内化纳入刑法体系内，在责任论范畴内不断发展出诸如期待可能性、违法性认识可能性等新的责任要素。

因此正当防卫的认定同样纳入天理、国法、人情的考量，在“法有限而情无穷”的情况下作出更符合公众认同的司法裁判。

准确认定正当防卫符合刑事政策要求。近年来在刑法知识转型的影响下，刑法教义学与刑事政策的关系正日益引起关注，目的理性的刑法体系思想在合目的性的意义上界定与运用刑事政策，它的兴起为刑事政策与刑法体系的关系研究提供了全新的思考进路。

随着当代刑事政策逐渐从特殊预防走向一般预防，防卫过当案件中认定为过失犯罪同样需要考虑到一般预防的需要，并借助刑事政策的管道，将一般预防的价值导入到刑法解释体系中去，主动认定过失犯罪。

如果将防卫过当定性为故意犯罪，会导致公民在行使自我保护的权利或者见义勇为时有所顾虑。而在赵宇正当防卫案件中，“认定赵宇的行为属于正当防卫，依法不负刑事责任，有利于鼓励见义勇为，弘扬社会正气。”

（作者单位：上海市人民检察院第一分院）

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