共议限制交易行为的法律规制

　　8月23日下午，由上海市法学会消保法研究会、上海市法学会竞争法研究会主办，上海财经大学经济法与社会法研究中心承办的“电子商务领域消费者权益保护与竞争秩序问题研讨会”在上海财经大学法学院举办。

上海财经大学校长助理、上海市法学会消保法研究会会长郑少华教授指出，国务院办公厅最近发布的《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》中提出“制定出台网络交易监督管理有关规定，依法查处互联网领域滥用市场支配地位限制交易、不正当竞争等违法行为，严禁平台单边签订排他性服务提供合同，保障平台经济相关市场主体公平参与市场竞争”。当前，以“二选一”为代表的限制交易行为对市场竞争和消费者利益的影响显著，但对其违法性认识存在争议，从法律适用的角度看，“二选一”行为应当如何定性，在监管过程中如何获取证据，侵权行为的因果关系怎样判定，以及损害赔偿责任的认定等都需要认真研究和仔细分析。

“二选一”下的消费者权益保护

华东政法大学竞争法研究中心主任、上海市法学会竞争法研究会名誉会长徐士英教授认为，竞争法的价值归根结底是保护消费者利益，其维护的是社会整体利益，在判断“二选一”行为的违法性时，应当重点考虑的是消费者的权利是否受到了损害。如果消费者在一个平台权利受到了损害，可以转移到另一个平台，但这种转移的成本如果非常高，甚至没有选择，可以认为平台竞争是有壁垒的。

在实践中，可以通过考察消费者权利的行使状况，例如能不能行使选择权、评判权、监督权等来检验平台的竞争行为是否违法。

上海政法学院教授、上海市法学会竞争法研究会秘书长丁茂中认为，竞争法的适用更要慎重，尤其是“二选一”行为涉及的对象有的是针对平台内经营者，有的则直接针对消费者。如果涉及到消费者，可能要与消费者权益保护法区分开来，否则消费者权益保护法和竞争法的适用就可能发生错位。

上海市法学会竞争法研究会副会长李孝猛强调，就消费者利益保护而言，反垄断法有其特殊的定位，即它不是对个体消费者权益的保护，而是维护整个消费者群体的福利，因此不会针对特定的个别消费者的权益保护进行执法。

外部监管介入势在必行

浙江理工大学法政学院院长、浙江省法学会竞争法研究会会长、国务院反垄断委员会专家咨询组成员王健教授认为，互联网时代，平台竞争已经白热化，限定交易行为（俗称“二选一”）日趋常态化，并呈现出如下三个突出特点，一是从集中促销期间发展到非促销期间，二是从小规模的二选一发展到大规模的二选一，三是从公开的二选一到隐蔽的二选一，甚至呈现了“无平台不二选一”的趋势。而且，限定交易的手段日益复杂化，限定交易行为大都有单方强制的特点，自愿达成的并不多见。通常而言，具有上述特点的限定交易行为有悖于互联网的开放、包容、创新的环境，违背了自由公平竞争的市场准则，以及妨碍、排除了互联网平台的竞争和经营者的竞争，间接损害了消费者的利益，外部监管的介入势在必行，竞争法的适用也需要提速，这有利于促进平台经济规范健康发展。

上海市市场监督管理局网络交易和市场规范监督管理处处长李弘认为，从执法角度来看，由于限定交易现在从显性转向隐蔽，因此执法部门发现这种行为主要依赖于被限定交易者的举报，或者受“二选一”影响的相对弱势平台的举报，但采集有效证据较为困难。此外，执法部门在适用电子商务法时也存在一定的难度，如何认定“不合理限制”“不合理条件”，有待进一步探讨和确认。

国家市场监督管理总局价格监督检查和反不正当竞争局反不正当竞争处处长吴心旷表示，就“二选一”行为的法律规制而言，有可能涉及到反不正当竞争法、反垄断法和电子商务法，执法机构在监管时着重考虑两个方面：一是要保护企业自由竞争的权利，二是除了要保护企业自由竞争的权利外，还要保护企业公平竞争。

市场支配地位的认定

华东政法大学竞争法研究中心执行主任翟巍副教授提出在适用反垄断法时，“滥用市场支配地位”的举证责任非常高，每一个步骤，尤其是第一步——相关市场的界定引起的争议都非常大，建议暂时搁置禁止滥用市场支配地位制度。他建议可借鉴德国法相关法律规定，在反垄断法修订时，设置一个条款禁止滥用相对优势地位，直接针对“二选一”行为，尤其是互联网经济领域的“二选一”行为。

上海交通大学法学院教授、上海市法学会竞争法研究会副会长李剑表示，可以采用一些间接证据，借助替代性的分析工具来解决《反垄断法》的适用难题。例如，传统上都是依据相关市场界定、市场份额判定市场支配地位，如果有些行业有足够的数据和证据支持的话，则可以不用这种直接认定的方式，而采用间接证据来认定市场支配地位。

上海交通大学竞争法律与政策研究中心副主任、院长助理侯利阳教授认为，对于“二选一”行为的反垄断法规制，需要遵循滥用市场支配地位的分析框架进行认定，即从界定相关市场到确定市场支配地位，再到分析垄断行为构成与否以及认定行为人有无合理理由。

最后，上海交通大学竞争法律与政策研究中心主任、上海市法学会竞争法研究会会长、国务院反垄断委员会专家咨询组成员王先林教授指出，就限定交易行为的法律规制而言，消费者权益保护法直接介入可能空间不大，从最直接的方面来讲，可以介入的部门法有三，分别是《反不正当竞争法》《反垄断法》《电子商务法》，从适用难度上讲，《反不正当竞争法》最低，《电子商务法》次之，《反垄断法》最高。国办发布的《意见》特别强调保护平台相关市场主体公平参与竞争，而不是通过滥用技术手段或者说其他的优势地位把竞争者排挤出去。在执法过程中，不一定非要处罚，执法的主要目的是维护消费者利益和保护市场竞争，除了罚款和其他硬性处罚外，还可以采用行政指导等更软化的执法手段。  （徐慧  整理）

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