年终奖发放中的法律问题

　　□上海通乾律师事务所  朱慧  武慧琳

每到岁末，年终奖都会成为劳动者关心的问题，同时也是用人单位必须重视的问题。

年终奖是否必须发？发多少？争议如何解决？实践中，因年终奖引发的劳动争议案件有不少。

下面我们就来谈谈年终奖争议中涉及的法律问题。

年终奖的性质

《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“奖金属于工资总额的组成部分。”

国家统计局《关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》第二条规定：“年终奖属于奖金的范围。因此，年终奖在性质上属于工资。”

《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”

可见，在计算经济补偿时，年终奖也是应当一并计入劳动者应得工资中的。

但是，年终奖并不完全等同于工资。在计算相关工资基数时，有的地方明确规定不包含年终奖。

例如《上海市企业工资支付办法》第九条规定：“加班工资和假期工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，不包括年终奖，上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴，中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资。”

年终奖的发放也不同于一般的工资，是存在不确定性的，除非劳动合同明确约定固定金额的年终奖。

一般而言，年终奖的发放受用人单位的经营状况、员工个人表现等因素的影响。在竞争性比较强的行业，用人单位为了留住员工，年终奖还会受到竞争对手薪资水平的影响。

在劳动合同没有明确约定的情况下，年终奖属于用人单位经营自主权的范围，用人单位有权决定是否发放年终奖及发放多少。

我国《劳动法》第47条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”

但是，即使没有劳动合同的约定，用人单位发放年终奖也不能随意行事，而是应当遵守同工同酬的原则。

我国《劳动法》第46条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”

因此，在同等岗位职级和相同绩效表现的前提下，用人单位不能对员工的年终奖实行歧视政策。

举例来说：一个部门五名同岗位同职级的员工，如果绩效考核成绩完全相同的，企业对其中四名员工每人发放5000元年终奖，对其中一名员工只发放500元年终奖，这就涉嫌违反了同工同酬原则。

当然，如果企业制定有明确的绩效考核制度也实际按制度对员工进行了绩效考核评分的，假设前述的四名员工的绩效考核成绩是优秀，另外一名员工的绩效考核成绩是合格，那么根据不同的绩效考核成绩，给予不同金额的年终奖是无可厚非的。

年终奖对用人单位来讲也是工资分配的一种形式，用人单位发放年终奖既是对员工过去一年辛勤工作的奖励，也是对员工未来工作的激励。适当的年终奖在一定程度上起到留住人才的作用。

年终奖的发放方式其实在很大程度上与企业的规模、人力资源管理水平、绩效考核制度都密切相关，如果处理不当，既达不到奖励和激励的效果，更可能放大消极影响，甚至引发劳动争议案件。

主张年终奖的依据

如前所述，年终奖的发放属于企业经营自主权的范围，并不是每个用人单位必须发放年终奖，也不是对每个员工都必须发放年终奖。

那么，员工主张年终奖的依据是什么呢？我们认为主要有以下三种：

一是劳动合同的约定。

如果劳动者和用人单位在劳动合同中对年终奖做了明确的约定，那么用人单位就应当按照劳动合同的约定来发放年终奖。

这种约定有可能是明确的，如双方约定年终奖奖金为2个月基本工资。

这种约定也有可能是弹性的，如双方约定用人单位在年利润达到三千万元、员工所在部门利润达到五百万元、员工个人销售额达到二百万元且员工不存在违纪处分的前提下，享受年终奖十万元。

那么，这种年终奖就存在不确定性，员工要享受年终奖就必须符合双方约定的条件。

员工主张年终奖的依据之二，是规章制度或集体合同的规定。

虽然双方在劳动合同中没有约定年终奖，但在用人单位的规章制度或集体合同中约定了年终奖的发放，那么我们认为员工可以根据规章制度的规定或集体合同的约定主张年终奖。

当然在这种情况下，员工主张年终奖也必须符合规章制度规定的条件或集体合同约定的条件。

如果劳动合同约定了年终奖、规章制度或集体合同也约定了年终奖，在两者没有冲突的情况下，我们认为年终奖的发放既要遵循劳动合同的约定，也要遵循规章制度的规定或集体合同的约定。

如果劳动合同的约定与规章制度的规定或集体合同的约定有冲突，我们认为应以劳动合同的约定为准，但如果规章制度的规定或集体合同的约定对劳动者更有利，劳动者主张适用规章制度或集体合同的，应适用规章制度或集体合同。

员工主张年终奖的依据之三是发放惯例。

如果劳动合同或规章制度或集体合同对于年终奖的发放都没有约定或规定，那员工是否就肯定没有年终奖了呢？我们认为那也不一定。

如前所述，年终奖的发放属于用人单位的经营自主权范围，如果用人单位愿意发放年终奖，当然是没问题的，而且持续稳定地发放年终奖还可能形成惯例。

举例来说，A员工进入甲公司后，每年发放的年终奖为3个月工资，持续发放了5年，就可能形成了一个年终奖的发放惯例。

离职有没有年终奖

在员工具备前述主张发放年终奖依据的前提下，用人单位是否应当向离职员工发放年终奖呢？我国的法律法规没有统一的规定。

有的地方明确规定，应当向离职员工按照其实际工作时间折算计发年终奖，例如《深圳市员工工资支付条例》第十四条规定：“劳动关系解除或者终止时，员工月度奖、季度奖、年终奖等支付周期未满的工资，按照员工实际工作时间折算计发。”

但我们认为，对于离职员工能否享受年终奖的问题，不能一概而论。

首先，有约定的从约定。

如前所述，劳动合同的约定或规章制度的规定或集体合同的约定是员工主张发放年终奖的依据。有的劳动合同、规章制度、集体合同对于离职员工的年终奖发放作出了明确的约定或规定。

在这种情况下，应当根据已有的明确约定或规定执行，除非劳动合同的约定或规章制度的规定或集体合同的约定因违法而被认定为无效。

无约定看离职原因

员工离职的原因多种多样，可能是员工因个人原因辞职，可能是员工因不能胜任工作被用人单位解除劳动合同，也可能是员工严重违反规章制度被用人单位解除劳动合同，还可能是劳动合同到期终止不再续签。

如果劳动合同或规章制度或集体合同都没有对离职员工的年终奖发放问题作出约定或规定的，那么是否应当向离职员工发放年终奖应当区分解除或终止的具体事由作出不同的处理。

如果是由于劳动者的过错导致劳动合同解除、劳动者离职的，例如劳动者因严重违反用人单位规章制度被解除劳动合同或劳动者因不能胜任工作等原因被解除劳动合同，我们认为离职员工是不能享受年终奖的。

如果是劳动合同到期终止或员工因个人原因辞职等非劳动者过错导致的劳动合同终止或解除，我们认为应当按离职员工在该年度的实际工作时间折算计发年终奖比较妥当。

实践中，常见有劳动者申请劳动仲裁时同时主张用人单位违法解除及要求用人单位支付年终奖的劳动争议案件。如果劳动者被用人单位违法解除劳动合同，劳动者能否享受年终奖呢？

我们认为应当具体情况具体分析。如果劳动者在正常情况下都无法享受年终奖，那么违法解除和劳动者能否享受年终奖不存在因果关系，劳动者在违法解除情况下，当然仍无法享受年终奖。

如果劳动者在正常情况下应享受年终奖，只是因被用人单位违法解除劳动关系而无法享受年终奖，那么在这种情况下，劳动者应享受年终奖。

争议解决方式

年终奖的争议属于劳动争议。争议的解决方式主要是协商、调解、仲裁和诉讼。

协商是低成本高效率的解决方式，如果劳动者和用人单位能协商解决这是对双方都有利的。

而劳动仲裁、诉讼是解决争议的最后手段，成本比较高，在实践中部分劳动者寸步不让且事无巨细都坚持仲裁、诉讼到底的做法我们并不推荐。

调解作为争议解决的手段在任何阶段都可以适用，即在提起劳动仲裁前、劳动仲裁阶段、诉讼阶段都可以进行调解。

劳动仲裁是劳动争议特有的程序，是劳动争议提起诉讼的必经前置程序。如对劳动仲裁裁决不服的一方则可以起诉到法院（对用人单位一裁终局的案件除外）。

劳动争议的诉讼包括一审阶段和二审阶段。如对一审判决不服的一方可上诉到二审法院。具体就不再展开了。

那么，劳动者主张发放年终奖的劳动争议案件应当如何分配举证责任呢？

我们认为，首先，劳动者必须证明存在发放年终奖的依据。比如劳动合同的约定、规章制度的规定或集体合同的约定、已形成发放年终奖的惯例等。其次，劳动者还必须证明其符合发放年终奖的条件。

在实践中，年终奖争议的举证责任也可能发生转换，如劳动者证明了年终奖的存在并且其符合发放条件，而用人单位认为该劳动者不符合发放条件，此时用人单位应承担举证责任。

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