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薛阿敏
妨害传染病防治罪，自1997年入刑以来，实践中适用极少，可谓“休眠”罪名，在北大法宝、裁判文书网等均未检索到相关判例。《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》）规定其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，以妨害传染病防治罪定罪处罚。在某种意义上，该规定激活了本罪的实践应用。
疫情暴发后，媒体报道的20余起最初以危险方法危害公共安全罪立案侦查的案件陆续以本罪追究刑事责任，包括全国首例苟某以危险方法危害公共安全案。实践中,不分青红皂白动辄以该罪立案的现象亦不鲜见。妨害传染病防治罪是具体危险犯，并不要求必须造成病毒传播后果，导致本罪的适用呈现扩张趋势。笔者认为，认定构成本罪应明确以下四个要点，重点把握引起新冠病毒传播或者有传播严重危险的后果要件，严格区分违法与犯罪、危险犯与实害犯。
一是体系化理解违反传染病防治法的规定和防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施。根据最高检明确的涉疫6罪名认定标准，传染病防治法和地方政府、有关部门疫情期间出台的规范性文件，均可作为刑法违反传染病防治法规定的依据。除此以外，地方政府和有关部门在疫情防控期间，依据上述规定出台的疫情预防、控制措施，无明显不当的情况下，均可认定为依照传染病防治法提出的预防、控制措施，比如，疫情重点地区归来人员应居家隔离14天，依法对相关场所采取卫生处理、戴口罩、测体温等管制措施，依法采取的停工、停业、停课措施等等。
二是妨害传染病防治罪是一般主体，个人和单位均可构罪，包括新冠病毒感染者和新冠肺炎疑似病人（构成以危险方法危害公共安全罪的两类主体）。刑法第330条规定了四种入罪情形，均是叙明罪状，前三款主要针对单位犯罪，而此次疫情期间主要适用的是第四款，单位和个人均可构罪。《意见》在明确以妨害传染病防治罪论处的罪状时，增加“其他”二字，表明其他违反疫情防控措施造成病毒传播或有严重传播危险的行为，以本罪论处，可见本罪是病毒传播类犯罪周延性兜底罪名。另外，《意见》虽明确了新冠病毒感染者和疑似病人故意传播新冠病毒构成以危险方法危害公共安全罪的两种情形，但并未限制前述两类患者不再构成他罪。
三是区分违法与犯罪的不同象限，不宜人为拔高，情节轻微的，追究行为人的行政责任。两高共发布6起妨害传染病防治罪典型案例，对具体办案具有参照、指引作用，相似的情节是行为人均是新冠病毒感染者，或造成他人感染新冠病毒或造成多人被集中隔离医学观察甚至有些还造成活动区域被封闭等严重后果，在社会上造成恶劣影响。据此，笔者认为，应审慎区分违法与犯罪的界限，对于主观恶性小、仅违反传染病防治法规定或拒不执行疫情防控措施，未造成他人被隔离医学观察或感染的危害后果，一般不宜认定行为人具有传播病毒严重危险，可根据违法情节以行政处罚的方式予以惩戒，如上海公安机关2月15日依法对3名违反居家隔离规定的人员给予警告、拘留、罚款等方式的行政处罚。另外，行为人造成共同生活的家人之间感染的，一般也不应作为犯罪后果考虑。
四是区分危险犯与实害犯，准确认定犯罪事实、区分两档法定刑的适用。妨害传染病防治罪罪状明确了危害后果，引起传染病传播或具有严重传播风险，前者体现了结果犯，后者表明本罪是具体危险犯；且规定了两档法定刑，基础法定刑是三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。相关规定解释并未明示后果特别严重以及具有严重传播风险的基本要义和具体情形，是司法工作人员自由裁量的范畴。值得注意的是，引起传染病传播与具有严重传播风险同是入罪门槛，二者之间不具有情节轻重可比较性，且均可能构成后果特别严重而适用第二档加重法定刑。
引起传染病传播，顾名思义，造成他人感染新冠病毒，一般而言造成共同生活的人感染不宜作为危害后果考虑。具有严重传播风险，分析归纳两高发布的6起典型案例和实践中的判例，其核心关要义是是否导致他人被隔离医学观察，当然行为人主体身份、客观行为亦是考虑因素，比如行为人拒绝执行疫情防控措施时系新冠病毒感染者、疑似病人、密切接触人员还是疫区归来人员、客观上是否有瞒报谎报、拒绝隔离、出入公共场所或交通工具等。一般来说，如果行为人违反疫情防控措施造成10人以上隔离医学观察，则可认定行为人具有传播病毒的严重风险，可认定构成犯罪；如果行为人违反疫情防控措施造成100人以上隔离医学观察，则可认定为后果特别严重，可适用第二档加重法定刑。另外，具体认定危害后果应注意明确拒绝执行防控措施与造成他人感染病毒或被隔离医学观察之间的因果关系。实践中先要圈定违反疫情防控措施接触的地区和人群，关注在病毒潜伏期的1-14天内接触范围内人群发病情况，进行不定期排查，并详细记录发病患者或被隔离观察者与行为人交际的具体方式、时间、地点等要素，准确论证其间的因果关系。
（作者单位：上海市人民检察院第一分院）
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