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张开骏
疫情防控期间防疫物资紧缺，很多地方发生了囤积居奇、哄抬物价、牟取暴利（下文简称哄抬物价）的恶劣行为。“两高两部”2020年2月6日《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（法发〔2020〕7号）规定：“在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”
本文认为，疫情防控期间刑事司法应遵守罪刑法定等基本原则，贯彻宽严相济的基本刑事政策，鉴于情势特殊可以适当从严，但也要宜宽则宽。《刑法》第225条第四项规定应该严格解释，哄抬物价的行为不宜一概认定为非法经营罪。
应充分考虑市场因素
非法经营罪的行为方式有四种：“（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”第四项规定作为堵截性条款，具有填补刑法漏洞的功能，然而其抽象性、概括性的立法模式伴随着司法不当扩张的危险。截至目前，司法解释将二十种左右的非法经营行为以非法经营罪规制，“口袋罪”效应凸显，需要谨慎司法。
政府将防疫物资纳入保障和管制范围，禁止哄抬物价，有利于疫情防控、社会稳定和民生保障，具有合理性。但是需要明白，商品价格受供求关系和价值规律的影响，供不应求时价格上涨，这是符合市场规律的正常经济现象。疫情防控期间，生产经营者面临原材料涨价、劳动力紧缺、物流受阻甚至感染病毒危险等实际困难，这些因素交织在一起必然会提高经营成本。政府应当充分考虑市场因素，即使经营者的防疫物资价格超出了合理区间，只要交易方出于自愿，那么，出于保障防疫物资市场供应的迫切需要，应该理性、宽容地看待价格上涨。
我国社会主义市场经济体制改革，明确了市场在资源配置中的决定性因素。全国人大常委会《价格法》（1997年12月29日）第3条第1款规定：“国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值规律，大多数商品和业务价格实行市场调节价，极少数商品和业务价格实行政府指导价或者政府定价。”立法肯定了以市场为主定价的机制。同时，该法第39条至第45条规定了哄抬物价等行为的行政法律责任，并没有宣示性规定刑事责任。从这个角度说，哄抬物价行为未必要以刑法规制。
严格限定非法经营罪范围
非法经营罪的罪状中有“违反国家规定”。《刑法》第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。” 因此，“国家规定”不包括部门规章和地方性法规等。刑法如此规定的精神，是要严格限定非法经营罪的范围。
关于非法经营罪的保护法益，根据罪状中“许可”“专营”“专卖”“限制买卖”“主管部门批准”等表述，应理解为行政许可相关的市场秩序。违反特许经营、限制经营的非法经营行为才是非法经营罪的规制对象。特许经营是用特许权的形式许可经营者从事社会公共资源的开发和利用。限制经营是必须通过严格、特定的审批程序方可经营。哄抬物价的防疫物资主要是医疗物资和民生物资。《医疗器械经营监督管理办法》（2017年11月7日）第4条规定：“按照医疗器械风险程度，医疗器械经营实施分类管理。经营第一类医疗器械不需许可和备案，经营第二类医疗器械实行备案管理，经营第三类医疗器械实行许可管理。”根据《医疗器械分类目录（2018版）》，医用口罩、护目镜、防护服是二类医疗器械，属于限制经营的物品。肉禽蛋奶和蔬菜等民生物资不属于限制经营的对象。普通口罩、普通酒精和消毒液属于卫生用品，其销售没有行政许可限制。
成立非法经营罪，必须符合上文分析的规范保护目和构成要件。哄抬物价的行为即使违反了疫情防控规定，扰乱了市场秩序，具有严重的社会危害性，对其惩处也不能突破罪刑法定原则。要将“非法经营”行为认定为“非法经营罪”行为，必须违反了“国家规定”，且属于特许经营、限制经营的领域。例如，不具有《医疗器械经营许可证》，囤积医用口罩、护目镜和防护服高价销售的行为，成立本罪。如果非法经营行为没有违反“国家规定”，或者不属于许可经营范围，则不成立非法经营罪。例如，具有《医疗器械经营许可证》等证照，囤积医用口罩等高价销售的行为，以及不论是否取得《工商营业执照》，囤积肉禽蛋奶和蔬菜等民生物资高价销售的行为，都不宜认定为非法经营罪。可以通过罚款、责令停业整顿、吊销营业执照等行政处罚措施予以规制。相比于公安司法机关，市场监督管理部门处在执法一线，对哄抬物价行为更容易调查取证，更能快速和有效地规制此类违法行为。
最后，哄抬物价行为虽然符合非法经营罪的构成要件，但是经营数额不大，违法所得不多，对疫情防控没有重大影响，未造成严重后果的，不宜纳入刑事处罚范围，可以由有关部门予以行政处罚。（作者系上海大学法学院副教授）
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