我要找律师

　　编者按

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诉讼实务

起诉索要欠款，能否先扣财产

张某欠我一笔钱不还，现在还款日期已经过去了多日，他依旧敷衍拖延，丝毫没有要还钱的意思。

现在我想去起诉他，朋友说我可以在起诉时申请财产保全，将他的一辆车子扣住，这样一旦胜诉就不怕拿不到钱了。

请问律师，财产保全是否真的有这样的效果？申请财产保全应当在起诉时一并向法院提出么？是否需要一些条件？——李先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

财产保全，是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后，为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物，采取限制当事人处分的强制措施。

诉讼中财产保全的适用条件是：

一、需要对争议的财产采取诉讼中财产保全的案件必须是给付之诉，即该案的诉讼请求具有财产给付内容。

二、将来的生效判决因为主观或者客观的因素导致不能执行或者难以执行。

三、诉讼中财产保全发生在民事案件受理后、法院尚未作出生效判决前。

四、诉讼中财产保全一般应当由当事人提出书面申请。

五、法院可以责令当事人提供担保。法院依据申请人的申请，在采取诉讼中财产保全措施前，可以责令申请人提供担保。

案件发回重审，是否还能上诉

余某因为涉嫌盗窃被起诉和判刑，他上诉后，法院裁定发回重审。

请问律师，该案重审后，余某是否还能上诉？——吕女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

我国《刑事诉讼法》规定：刑事案件上诉，若该案件在重审发回之前，原审是第一审的，应按一审程序审理，重审后做出的判决裁定可以上诉；原审是第二审的，重审发回后应按第二审程序审理，重审做出的判决或裁定不能上诉，但可以依法申诉。

劳动工伤

看仓库丢东西，是否该扣工资

我在单位看管仓库，最近仓库丢失了不少东西，单位依据内部规章要扣我一个月的工资。但是，我多次要求单位在仓库增加探头，他们却置之不理。

由于我不是24小时都在仓库，我认为丢失物品不应由我一个人担责。

请问律师，他们能否依据内部规章扣我全月的工资？——陆先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据陆先生所述的情况，我们认为公司不能依据内部规章克扣陆先生全月的工资。

公司仓库丢失东西的最终责任暂且不论，即便陆先生负有一定责任，公司克扣陆先生的全月工资也是不合法规的。

劳动和社会保障部《工资支付暂行规定》第十六条规定：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。

“经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”

至于仓库丢失东西的原因比较复杂，具体问题具体分析，如果陆先生认为不是自己的原因，而是公司内部管理的因素造成的。

陆先生可收集相关的证据，据理力争地向公司交涉。

如果公司不接受陆先生充足的证据和理由，陆先生可向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。

骗走单据原件，能否讨回欠薪

老板欠我1万多元的工钱，我有相关单据的原件和复印件。

上个月我找老板要钱，他派了个负责人事的工作人员来处理。

那个人答应马上给我钱，让我把单据原件先给他，说去财务那里办手续领钱，等钱取出来再通知我，我就把单据全给他了。

事后他并未给我钱，我去追问，他竟然不承认拿了我的单据。

请问律师，现在我该怎么办？我该怎么证明老板欠我这些钱？手里的复印件可以作证么？——胡先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

就证据效力来说，复印件是可以作为证据使用的，但无法与原件核对的复印件不能单独作为认定案件事实的依据。

也就是说，如果仅有复印件的话，其证明力是相对较弱的，还需要其它证据的相互印证。

但在本案中，胡先生可以申请劳动仲裁，要求公司支付劳动报酬。

胡先生只需就劳动关系完成初步举证，如果公司认为已经支付劳动报酬，那么公司应负举证责任，比如提供银行转账记录、工钱签收的记录等。否则，公司要承担不利的后果。

当然，胡先生也可与老板和公司人事、财务人员联系，通过电话录音等形式固定相关证据，以证明自己和公司有劳动关系，以及欠款的单据原件被骗走这一事实。

转岗不给底薪，应该如何维权

我是做销售工作的，在公司前后共有7个月，当初约定每月的底薪是2800元。

由于业绩不好，现在公司以此为借口要求我转岗，但是从转岗那天起工资就按无底薪加提成计算。

但是在入职的时候我与公司签的劳动合同并未约定，一旦转岗就不给基本工资。

请问律师像我这种情况，做为员工应该怎么维护自己的权益？——唐小姐

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

这位员工如果同意转岗并且同意公司的薪酬提议，可以与公司以书面形式变更原来的劳动合同。如果不同意两项中的任何一项，可以再进行协商，协商不成，有权要求公司按原劳动合同履行，但这位员工必须接受原劳动合同约定的考核。

“无底薪加提成”这种劳动报酬的支付方式，法律法规无明文规定可以或不可以，但是公司每月实际支付的薪酬必须不低于法定的标准。

《劳动合同法》第三十五条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

《劳动法》第四十八条规定：国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。

用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。

婚姻家庭

婚前借钱买房，是否共担债务

我和丈夫结婚时，他为了办婚事和买房，对外借了不少债务，但借的时间是在我们结婚登记之前。

请问律师，如果我们离婚的话，这些债务是属于他个人的债务，还是说我也需要负责归还？——苏女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

苏女士的丈夫是在婚前向他人借钱，应算他的婚前个人债务，还债义务应由他一人承担。

即使苏女士的丈夫在婚后未通知债权人的情况下将房子登记到夫妻两人名下，成为夫妻共同财产，按照《婚姻法》相关规定，苏女士也无需对丈夫婚前债务负偿还的责任。

父母赠送房产，离婚应否分割

我去年患病后辞去工作，父母将他们的一处门面房送给我，让我经营小店，并将房子过户登记到了我的名下。

现在丈夫要和我离婚，同时要求分割这处房产。

请问律师，这处房产我应当分给他么？——徐女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据有关法律规定及上海的司法实践，对于夫妻婚后父母出资购买房屋，产证登记在出资者子女名下的，从社会常理出发，可认定为明确向自己子女一方的赠与。

因此，根据徐女士陈述的情况，其丈夫无权分割该处房产。

骗得老人赠房，协议能否撤销

我小姑姑骗奶奶和她签了一份房屋赠与协议，协议说由于她对奶奶照顾得好，而且以后还会继续好好照顾奶奶，奶奶便将所住的房子赠送给她。协议是小姑姑写的，奶奶签了字还按了手印。

前些天小姑姑要带奶奶去办过户手续，被我大姑姑知道了，她通知了其他兄弟姐妹，大家阻止了奶奶去房产交易中心。

奶奶说，她现在还不想把房子留给谁，协议内容她根本不知道。

请问律师，这份协议有效么？怎么才能不让房子被小姑姑占去？怎样才能撤销这份协议？

——苏小姐

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

赠与合同一般认为是实践性合同，它是以赠与物的实际履行即交付作为生效条件。现赠与人即你奶奶并没有实际履行交付的赠与行为，也就是说该房地产并没有过户给你小姑姑；因此，这份协议虽然成立，但仍没有生效，而无需撤销。

公司事务

公司面临清算，咨询如何进行

我是一家有限责任公司的法人代表，我个人的股份占50%，其余合伙人的股份总和也是50%。这家公司因逾期参加年检后被吊销营业执照。

请问律师，该公司是否必须进行清算？因为财务由另外一个股东担任，公司的印章全在他那里，他现在和另一股东都不肯清算，我该怎么办？  ——薛先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

公司被工商行政管理机关吊销营业执照后，应当在营业执照被吊销之日起15日内成立清算组，进行清算。

但如公司其他股东不同意清算，薛先生不能向法院提起诉讼要求解散公司并清算。因为被吊销营业执照属于公司自动解散的情形，薛先生可直接向法院提出申请，由法院指定清算组对公司进行清算。对此《公司法解释二》规定，股东以公司被吊销企业法人营业执照未进行清算为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。公司解散逾期不成立清算组或虽然成立清算组但故意拖延清算的，公司股东可以申请人民法院指定清算组对公司进行清算，人民法院应当受理。

刑事行政

亲属陪同投案，能否算作自首

我老家亲戚家的一个孩子（已满18周岁）最近将别人打成重伤，随后就逃离了老家。

家人考虑到同伙已经被抓，肯定会把他招供出来，所以打算劝他回来去派出所投案，并让人给派出所打了电话。

实际上，同案犯一被抓就已经把他供了出来。

请问律师，像他这种情况算不算主动投案自首？如果算的话，是不是可以减轻处罚？——胡先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

“自首”通俗地讲就是自己检举、揭发自己。根据我国《刑法》，  “犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”自首可以从轻或减轻处罚。

犯罪人自动投案，是自首成立的前提条件。自动投案是指犯罪人在犯罪之后、归案之前，主动、直接向司法机关交代自己的犯罪事实，听候处理。

自动投案包括三种基本情况：

（1）在犯罪事实和犯罪人都没有被发现的情况下自动投案；

（2）在犯罪事实已被发现但不知犯罪人是谁的情况下自动投案；

（3）在犯罪事实和犯罪人都已经被发现而司法机关还没有采取强制措施的情况下自动投案。

自动投案的行为应符合以下几种情况：

一、投案行为必须是发生在犯罪人尚未归案之前，这是自动投案的时间规定。

二、投案行为是犯罪分子的意志所决定的，这是自动投案是否成立的关键。

三、必须是向司法机关或者个人承认自己实施了犯罪行为，这是投案自首的实质性条件。

四、必须是自愿置于有关司法机关或者个人的控制之下，等待进一步交待犯罪事实。

实践中，以下情况都应视为投案：犯罪嫌疑人向所在单位，城乡基层组织或者有关负责人员投案；因病、因伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案；先以信函、电话投案；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代罪行；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中主动投案；经查实确已准备去投案或者正在投案途中被公安机关捕获。以及犯罪嫌疑人并非出于主动，而是经亲友规劝、在亲友陪同下投案；或者经公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的情况，也应视为自动投案。

但是，犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。

综上可知，那个孩子由家人陪同到公安机关投案，如果能够如实供述自己的罪行，就应认定为自首。

物业房产

租房遭遇抵押，咨询相关问题

我长期租用一处店面房做生意，今年初又续约了3年。现在我得知，此处房屋其实在我今年续约前已被房东抵押，现在由于房东的欠款未还，债权人已经在走法律途径。

请问律师，房东抵押房产，是否在续约前应当告知租户？将来如果房屋遭到变卖或者拍卖，是否会影响我的租约？

——胡先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

胡先生既然与房东签订了租赁协议，那么房东在对该房产进行抵押后，应当把相关情况如实告知他。现该房屋无论是将要变卖或者拍卖，无论最终产权属于谁，胡先生都有权依据原租赁协议继续租用该房屋，该房产将来的产权变动不会影响胡先生为期3年的租约。

当然，由于房东隐瞒了房屋已抵押这一事项，胡先生可以此为由提出解约。

想买无证房产，权益能否保障

我在老家的舅舅想要买房养老，可是经济能力又很有限。

最近有人介绍他去看了农村的一处房子，价钱非常便宜，但是没有相关的产权证明。

对方表示可以签订买卖合同，并注明将来如果可以办理产权，产权也归我舅舅所有。

请问律师，买这样的房子权益有保障么？

——程先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

自从国家颁布了《物权法》以后，司法实践的现状是：房屋权利应当以产权登记为准。

而程先生所述的农村房屋，由于可能是农村集体经济组织成员（即农民）利用自家的宅基地所建造的房屋，俗称  “小产权房”，甚至该房屋所占用的土地属于产权不明状态，因此如果购买了该房屋，很有可能存在极大的法律风险。

一旦将来不能够办出房屋产权证，则程先生舅舅作为购房者的权益就没法得到保障，该房屋买卖合同也极有可能属于无效的买卖合同。

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