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【民法典第33条】
具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。
□朱晓喆（上海财经大学法学院教授）
我国《民法典》第33条确立了成年人的意定监护制度，该制度旨在贯彻成年人就其监护事务所享有的自决权。但该条在制度设计上过于抽象，对意定监护的定性与法律适用问题未作明确回答。
一、意定监护的法律构造
在比较法上，意定监护有代理权授予和委托合同两种进路。我国法上的意定监护应采委托合同说，除了较为符合《民法典》第33条“协商”的文义之外，其优点还在于：（1）监护人管理监护事务不限于法律行为，也包括与照顾、管理被监护人人身和财产权益有关的事实行为。我国《民法典》第34条第1款规定监护人的职责包括代理被监护人实施民事法律行为和保护被监护人的人身权利、财产权利等合法权益。显然，保护被监护人权益的手段不限于法律行为，还应包括各类事务处理性的事实行为。（2）我国《民法典》第33条仅原则性规定了意定监护的制度框架，未展开规定详细的规则。如将意定监护协议作为一种委托合同，则可以直接适用或准用《民法典》第919条以下委托合同规则，包括委托事务的执行、报告、转委托、报酬、损害赔偿等规则。
二、意定监护的法律适用
既然将意定监护协议界定为委托合同，关于委托合同的原理以及这一典型合同的相关规则，原则上均可适用，但同时也须考虑意定监护的特别之处。首先，在民法原理上，委托合同作为基础关系，与授权行为的区分不容混淆。因此，从逻辑上说，意定监护可能不包含代理权授予。但是若意定监护人无代理授权，而只限于事实行为，则其能够从事的活动范围极为狭窄，意定监护将失去意义，故应认为，意定监护人的代理权包含于委托合同之中；其次，关于意定监护人的注意义务标准，如按委托合同的进路，似乎应适用《合同法》的规则。如果意定监护协议中包含报酬约定，为有偿委托，监护人当然要对一般过失负责。但即使在无偿的意定监护中，基于委托合同的人身信赖，以及受托人在其他方面获得利益的综合考虑，意定监护人也应对于一般过失承担赔偿责任；最后，根据《民法典》第168条两款但书的规则，如果出现监护人利益冲突的代理行为，其法律效果并非当然无效，而是尊重当事人的意思及其自我的利益判断，但在被监护人属于丧失民事行为能力之人时，上述规则的适用也存在困境，但也并非毫无适用空间。比如意定监护设立时安排了共同或预备监护人的，应认可其作为监护人同意或追认之前的代理行为；再如被监护人存在恢复行为能力可能性的，在恢复行为能力后自可追认。
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