我要找律师

　　编者按：

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公司事务

擅自转让股份，能否确认无效

我是一家有限责任公司的小股东，最近得知公司的一位股东对外转让了自己的部分股份，而我和另一位小股东对此并不知情。

请问律师，这样的转让是否可以起诉要求确认无效？ ——陆先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《公司法》的规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

公司经营不善，能否返还出资

我去年年底投资入股了一家有限责任公司，由于公司经营不善，我对这笔投资有些后悔。

请问律师，我能否要求公司将出资返还给我？ ——郑女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

股东不可以要求公司返还出资。

我国《公司法》规定公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。

有限公司股东向公司缴纳的出资，在公司成立后转变为公司法人的财产已经不属于股东的个人财产，股东不能要求有限公司返还出资。

有限公司的股东如果想退出公司拿回自己的出资，只能通过法定的程序，向其他人转让在有限公司的股权。

担任执行董事，咨询相应权责

甲公司和我公司接洽业务，出面的负责人名片上写的是“执行董事”，他自称对相关事宜有决定权。

请问律师，什么是执行董事？他在法律上有哪些权责？ ——李先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

《公司法》第五十条规定：股东人数较少和规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设立董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。

实践中，执行董事往往直接参与公司经营，其法律地位可参照《公司法》第四十六条对于董事会职权的规定。即执行董事对股东会负责，行使下列职权：

（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；

（二）执行股东会的决议；

（三）决定公司的经营计划和投资方案；

（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；

（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；

（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；

（八）决定公司内部管理机构的设置；

（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；

（十）制定公司的基本管理制度；

（十一）公司章程规定的其他职权。

婚姻家庭

继父索赡养费，是否应当支付

我今年38岁，父亲在我10岁时去世，母亲后来跟继父结婚，继父没有自己的子女。

我从小就跟继父关系不好，前几年母亲过世后基本没有来往。

最近继父向我要钱，说是他应得的赡养费。

请问律师，对于继父我有没有给赡养费的义务？ ——许先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

《婚姻法》第27条规定：“继父母与继子女之间，不得虐待或歧视。继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的规定，继子女对其继父或继母有赡养扶助的义务。”

如果继父继母与继子女间由于长期共同生活已形成抚养关系（一般来说就是这种关系形成于子女成人之前），那么有负担能力的继子女对曾经长期抚养教育过他们的年老体弱、生活困难的继父或继母应尽赡养扶助义务。

但如果继父或继母对继子女并未尽抚养义务，比如再婚时子女已经成人，那么根据权利义务一致原则，在这种情况下，继子女对继父或继母就没有承担赡养扶助的义务。

《民法典》的规定与《婚姻法》基本相同，“成年子女不履行赡养义务的，缺乏劳动能力或者生活困难的父母，有要求成年子女给付赡养费的权利”，“继父或者继母和受其抚养教育的继子女间的权利义务关系，适用本法关于父母子女关系的规定”。

根据你的情况，如果继父现在确实缺乏劳动能力或者生活困难，你是有义务承担赡养责任的。

已经办理离婚，协议能否反悔

我和丈夫通过签订协议的方式办理了离婚，但由于离婚后得知了一些新情况，我觉得协议对我明显不公。

请问律师，已经办理了离婚，能否就协议反悔？  ——周女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

如果已经依据协议离婚，该协议一般情况下是不允许反悔的，但有下列情形之一的，离婚协议可以反悔：

一、离婚时，一方隐藏、转移、买卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，另一方可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。

如果一方在协议离婚后发现上述情况，可以自发现之次日起计算，在2年内可以起诉要求重新分割夫妻共同财产。

二、男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。

三、当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以对方是法定婚姻过错方为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。

四、离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。

叔叔患精神病，应当由谁监护

我叔叔一直以来有精神疾病，为此妻子早年跟他离了婚，他们也没有子女。

现在家里人怕担责任，谁都不愿担任他的监护人。

请问律师，这种情况下他的监护人应当如何确定？监护人主要有哪些职责？  ——魏先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

《民法典》第二十八条规定：无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：

（一）配偶；

（二）父母、子女；

（三）其他近亲属；

（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

该法第三十条规定：依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。

该法第三十一条规定：对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。

居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。

依据本条第一款规定指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。

监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任。

对于监护人的职责，《民法典》作了如下规定：

监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。

监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。

监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。

因发生突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人的生活处于无人照料状态的，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。

监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。

未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。

成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。

留遗产给保姆，咨询是否有效

张老伯在去世之前，曾经拿出一份自己书写的遗嘱，对遗产进行了分配，其中还有常年照顾他的保姆的份额，当时子女都不置可否。

后来张老伯去世，保姆要求拿到她的份额，但张老伯的子女都不予认可，认为她根本不在继承人之列。

请问律师，保姆能否获得老人给予的遗产？  ——田先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

保姆的确不在法律规定的继承人之列，但可以依法接受遗赠。遗赠是公民以遗嘱方式将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人，而于其死亡时发生法律效力的民事行为。立遗嘱的公民为遗赠人，接受遗赠的人为受遗赠人。

遗赠与遗嘱继承都是通过遗嘱方式处分财产，这两种方式在形式上有许多相似之处，但区别是明显的。

根据《继承法》的规定，遗嘱继承与遗赠的区别主要体现在以下几个方面：

（一）遗嘱继承人与受遗赠人的范围不同。遗嘱继承人只能是法定继承人范围以内的人，而受遗赠人可以是法定继承人以外的公民，也可以是国家或集体单位。

（二）遗嘱继承人在继承开始后遗产分割前未明确表示放弃的，即视为继承。而受遗赠人在知道或应当知道受遗赠后两个月内未作出接受遗赠表示的，视为放弃，即丧失受遗赠权。

《民法典》也规定，“自然人可以立遗嘱将个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的组织、个人”。

因此，张老伯家的保姆是否能够获得遗赠，关键要看张老伯自己书写的遗嘱是否具有效力。如果遗嘱具有效力，那么保姆可以基于遗嘱获得遗赠。

如果遗嘱因为各种原因不具有效力，那么就不适用遗嘱继承，转而适用法定继承。在法定继承的情况下，保姆显然不具有继承人的地位，不能获得老人的遗产。

至于遗嘱是否有效，目前主要依据《继承法》来判断：“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”

债权债务

想要转让债权，是否必须通知

我对张某有一笔债权，想要转让给别人。

请问律师，债权转让是否必须通知债务人？是否需要取得债务人的同意？ ——朱先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

《民法典》第五百四十六条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”

这一条明确了我国在债权让与对债务人生效的问题上采用的是通知原则，债权人转让权利的，只需通知债务人，即对债务人发生效力，并不需要征得债务人的同意。

借款人已过世，欠款如何索回

我朋友高某2年前借给张某5万元，还没到还款时间，张某却不幸病故了。

他去张家要钱，张某的妻子不认可这笔借款，不肯还钱。

请问律师，如要起诉，是否必须等到借款到期？另外，是应该直接以张某的妻子作为被告么？——徐先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

如果打算要起诉，高某无须等到该笔借款到期。高某应以张某的继承人或受遗赠人为被告，张某的妻子只是张某的继承人之一。

借款人张某病故，作为借款合同的当事人已无法履行借款合同，因此，该借款合同的另一当事人高某根据《合同法》第九十四条的规定，有解除合同的权利，高某有权要求张某的继承人在张某的遗产范围内偿还债务。

刑事行政

醉驾取保候审，是否会被判刑

吴某因为酒后驾车被交警查获，经检测已达到醉驾程度。但他认罪态度较好，近日已获得取保候审。

请问律师，像他这种情况是否会被判刑？ ——孙先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

醉驾是否获得取保候审，和最终的定罪量刑关系不大。根据《刑事诉讼法》，人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：

(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；(二)可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；(三)患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；(四)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。

而醉驾涉嫌的是危险驾驶罪，依法应当判处拘役，并处罚金。

拘役的期限为一个月以上六个月以下，依法可以适用缓刑。

经济事务

定高额违约金，是否应当支付

我和贾某做生意，签订了一份供货合同，但由于资金周转的原因，付款迟延了大约1个月左右。

之前我口头向他说明了，他说没有问题。

可是事后他却让我付违约金，并且说合同约定的违约金是每日千分之五，这样一算违约金竟然有4万多元，比银行利息高得多。但是，当初签合同的时候我根本没有留意这一条款。

现在贾某要求我按照合同付违约金，请问律师，合同约定的违约金合理么？我是否需要付这么多钱给他？ ——张先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

如果你认为双方约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求人民法院予以适当减少。

根据相关司法解释，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。

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