准确理解《民法典》中的习惯法

　　王国华  佟尧

□《民法典》第10条明确规定了习惯法为我国民法的法源。根据这一规范，我国的司法机关在处理民事纠纷、解决民事争端时，可以适用习惯法。这就为解决民事纠纷、保障民众权益提供了更多元的法律根据。

□  《民法典》通过对“习惯”“当地习惯”“交易习惯”“风俗习惯”等的认可，对作为一般社会规范的习惯进行立法认可，使之具有国家法律意义上的习惯法的性质和效力，为民事行为和司法适用提供习惯法依据。

□  《民法典》习惯法源化使得国家与社会相连接、现在与将来相连接、立法与司法相连接，并为司法机关的民事司法活动进行了赋权与限制，为《民法典》实施后发挥功能创造了条件、奠定了基础。

习惯是人们长期生活经验的总结，它既是人与人正常交往关系的规范，也是人们在进行社会实践过程中的一种惯常行为。民事习惯就是指在某区域范围内，基于长期的生产生活实践而为社会公众所知悉并普遍遵守的生活和交易习惯。这种习惯得到了人们的普遍遵守，其效力在长期的历史发展过程中已经得到了社会公众的认可，长期约束人们的行为。习惯可以被看作是社会发展的纽带，许多法律规则都根植于习惯，并从习惯中汲取营养，这也使得习惯成为重要的法律渊源。

2020年5月28日，十三届全国人大三次会议通过了《中华人民共和国民法典》，《民法典》在总结《民法总则》和其他民事法律的基础上，对民事习惯进行了认可和吸纳，直接、明确地规定了习惯法的正式法律渊源地位，对习惯法进行了较为全面的规范。《民法典》中共有37个条款对“习惯”“当地习惯”  “交易习惯”  “风俗习惯”等进行了明确规定。

习惯法的原则性规范

《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”该条直接移承《民法总则》第10条，明确规定了习惯法为我国民法的法源。根据这一规范，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，因此法律即制定法为第一位的民事法源、主要的民事法源，习惯法为制定法之后的第二位法源，是补充制定法的局限和不足。

同时，根据这一规范，我国的司法机关在处理民事纠纷、解决民事争端时，可以适用习惯法。这就为解决民事纠纷、保障民众权益提供了更多元的法律根据。《民法典》第10条所规定的“习惯”已不仅仅为一般社会规范意义上的习惯、事实上的习惯，而是国家法意义上的习惯法。我国的法律渊源以制定法为主体、习惯法等并存。法律渊源包含与法的效力的直接联系和一定的法律外部形式这两个不可分割的要素。从这一角度来讲，《民法典》第10条等所规定的“习惯”得到了国家立法机关依照法定职权和程序的认可，具有了国家法的效力和意义，因此便具有了双重规范的属性，既为一般社会规范，又为国家法律规范。

习惯法的规则性规范

《民法典》在民事法律行为、物权的相邻关系和所有权取得的特别规定、合同的订立、合同的履行、合同的权利义务终止和典型合同的买卖合同、借款合同、保管合同，人格权的姓名权和名称权等部分直接规定了习惯法；在第三编合同部分间接规定了习惯法的规则性规范。《民法典》通过对“习惯”  “当地习惯”  “交易习惯”  “风俗习惯”等的认可，对作为一般社会规范的习惯进行立法认可，使之具有国家法律意义上的习惯法的性质和效力，为民事行为和司法适用提供习惯法依据。

如：《民法典》第619条规定：“出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确，依据本法第510条的规定仍不能确定的，应当按照通用的方式包装；没有通用方式的，应当采取足以保护标的物且有利于节约资源、保护生态环境的包装方式。”而《民法典》第510条则规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定”，这就表明第619条同样认可了“交易习惯”，使之具有习惯法的地位和效力。

《民法典》的一些条款还涉及村规民约、管理规约、国家标准、行业标准、通常标准、特定标准、道德义务、公序良俗等内容，这些相关规范与民事习惯规范密切相关，被国家制定法所明文认可而成为习惯法，成为民事行为的依据。

如《民法典》第8条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”经由《民法典》的明确规范，这些原则、规则以及标准被国家制定法所认可而成为习惯法。

习惯法源化的意义

《民法典》通过认可“习惯”  “当地习惯”  “交易习惯”  “风俗习惯”等，确认了习惯法的法律渊源地位，较为全面地体现了我国社会的发展状况，是我国民事法律的立法经验、司法实践和民众遵行规范的系统总结，具有实践价值和时代意义。《民法典》中的习惯法条款使《民法典》这一制定法具有了深厚的社会基础和鲜明的文化内涵，为《民法典》实施后发挥功能创造了条件、奠定了基础。

首先，《民法典》习惯法源化使得国家与社会相连接。在国家正式律例表述的民商事规范之外，传统民商事规范更多是以习惯形态存在的，习惯包含了传统中国社会生活所需的绝大部分民商事规则。民事习惯在当代中国社会仍然有重要作用，发挥着一定的影响。借由《民法典》有关习惯法条款，民众在社会生活中长期形成的良善习惯成为国家法律，使民事法律的社会性、本土性、经验性、文化性得以彰显。这也为民众接纳、遵行国家《民法典》奠定了一定的基础。

其次，《民法典》习惯法源化使得现在与将来相连接。民事生活有着复杂性，民事行为具有多样性。《民法典》第10条的原则性规定，为解决一些尚不成熟的民事关系、尚未出现的民事行为提供了基本依据，这使《民法典》具有了开放性，能够引导新的民事活动，保障民众的权利，促进未来中国社会的发展，应对充满不确定性的未来社会的挑战和需要。

再者，《民法典》习惯法源化使得立法与司法相连接。基于制定法的特点，《民法典》对习惯法的规定为克服制定法的局限、弥补制定法的空漏提供了条件。国家立法机关制定民事法律有其法定的程序性，创制的《民法典》等民事法律存在一般性、滞后性等特点，而通过将习惯法源化可以由国家司法机关对制定法进行某种解释，使《民法典》等制定法通过人民法院的司法得以准确实施，使法院更好地发挥能动性，弥补制定法规范民事行为的不足和有限，通过司法延展国家法律对民事关系的调整，实现法律的确定性和权威性。

最后，《民法典》习惯法源化为司法机关的民事司法活动进行了赋权与限制。《民法典》将习惯法源化赋予了人民法院的法官在法律没有规定时经过识别适用习惯法处理民事纠纷、解决民事争议的权力。这一事先的一般性授权为法官发挥主观能动性解决民事纠纷提供了前提，为司法回应社会需要、实现社会功能创造了条件，从而实现司法的公正性。随着《民法典》的施行，在全面理解《民法典》这些有关习惯法规范的基础上，正确遵行特别是正确司法就成为关键。人民法院的法官需要思考习惯法适用的范围、条件、程序、救济等，在进行民事习惯调查的基础上，根据当事人的申请和举证，通过充分论证进行识别，积极、认真适用习惯法处理民事纠纷。

全面、准确地理解《民法典》中的习惯法，是《民法典》实施中需要重视的方面。这对于发挥《民法典》在调整民事关系、保障民众权益、促进经济社会发展、提升国家治理能力的作用上至为重要。

（王国华系上海海事大学法学院院长、教授、博士生导师；佟尧系上海海事大学法学院讲师）

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