别让加班费“就地蒸发”

　　今年春节，许多地方政府和企业积极响应就地过年的倡议，也有不少人选择在岗位上留守。“就地过年的人均奖励3000元。”

“过年期间加班的，每人每天给予100元加班补贴。”

“初三至初七期间开工的，公司再给500元返工红包。”

……

各地近日纷纷为就地过年的职工发放“新春礼包”。在福建省福州市一家新材料加工企业工作的湖南籍职工刘哲凯，却为假期加班的事儿有些困惑。2月5日，刘哲凯在他的工作区里发现一份过年期间的加班安排表。根据加班安排表，从大年初三起，他被安排在车间里的流水线上加班。

这让刘哲凯感到不解：“‘就地过年’怎么就变成了‘就地加班’？”

春节前，各地陆续发布了留在工作地过年的政策“礼包”，记者走访了部分企业，和刘哲凯一样有着相似困扰的职工并不少。律师提醒，用人单位不能把提倡就地过年当成侵害劳动者权益的借口，加班费不能“就地蒸发”。企业鼓励职工就地过年发放的新年红包、加班补贴、过节安家费等都属于福利，不能用于冲抵春节期间职工的加班工资。

就地过年咋成了就地加班

日前，在厦门一家家具公司工作的工人吴宸，参与了“2021年你的年终奖有多少”的微博话题讨论。

看着微博网友们晒出的“别人家”的年终奖，吴宸留言感叹：“自己的年终奖因为疫情‘飞’走了，没想到，自己的春节假期也因为疫情‘飞’没了。”

吴宸所在的家具公司以生产出口家具为主营业务，去年上半年受疫情影响，大半年都没接到订单。为了生存，公司的重心转向了国内市场，接起了国内订单。全年营收虽然没有亏本，但也没有太多盈余，年底自然没有发年终奖。

今年开年后，为了把受疫情影响没拿到的利润“抢”回来，企业国内市场的订单已经排到了4月。吴宸和工厂里的30多名工友都接到了过年期间“就地加班”的通知。但和刘哲凯一样，他们没有等到企业发放加班费的方案。

“用人单位应依法支付加班工资或安排补休；如果用人单位在法定节假日期间安排非必要或不合理的加班，职工有权说‘不’。”福建金磊律师事务所律师邱媛媛说。

邱媛媛表示，劳动法第41条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下，延长工作时间每日不得超过3小时，每月不得超过36小时。”

过节福利不能冲抵加班工资

“就地过年加班费到底要怎么算？”“能否通过安排补休、送红包抵扣加班费？”厦门市同安区总工会劳动关系“健康管家”周玉萍表示，今年她接到了不少企业和职工关于过年加班工资的咨询，咨询件数量比去年同期翻了三番。

周玉萍告诉记者，2月12日至2月14日为法定放假时间，用人单位安排职工在此期间加班的，都应当按照不低于职工本人工资的300%支付加班工资，并不得以补休等方式代替。

2月11日、2月15日至2月17日为休息日，不同的企业则有不同的加班工资法定标准。

“对于实行标准工时工作制的企业来说，用人单位安排加班的，可以支付职工加班工资或安排补休，加班工资为职工日工资或小时工资的两倍。对于实行不定时工时工作制的企业，可以按职工正常工资标准支付加班报酬。”周玉萍说。

吴宸所在的家具公司，实行的是综合计算工时工作制。

周玉萍表示，在综合计算工时周期内，如果吴宸的实际工作总时长未达到法定工作时间，那么公司只需要按照正常标准向他支付工资。如果实际工作总时长达到了法定标准，那么公司则应当按照不低于小时工资的150%支付加班费。

“用人单位不能把提倡就地过年当成侵害劳动者权益的借口，加班费不能因为提倡就地过年而‘就地蒸发’。”周玉萍提醒，企业鼓励职工就地过年发放的新年红包、加班补贴、过节安家费等都属于福利，不能用于冲抵春节期间职工的加班工资。

不应只让职工“用爱发电”

老家山东、在厦门某酒店工作的陈婷(化名)面临的困惑是：我到底算值班还是加班？

去年，陈婷所在的酒店成为隔离酒店，她每天穿着防护服为在酒店内进行隔离观察的客人提供送餐、体温检测等服务。

今年春节，陈婷又接到了春节期间酒店提供定点隔离服务的通知，她也早早就做好了不能回家过年的准备。但和去年一样，她今年也没收到酒店开出的加班费。

“酒店说这是值班不是加班，值班没有加班费。”陈婷对此感到不解。

陈婷到底是值班还是加班？酒店能否以值班为由不给加班费？过年期间在防疫一线，加班和值班又该如何界定？

邱媛媛告诉记者，根据劳动法，加班一般指用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后，安排劳动者在法定工作时间以外，继续从事本职工作。

而值班并非法律概念，通常认为，值班是指职工根据用人单位要求，在正常工作时间之外负担非生产性、非本职工作的责任。

邱媛媛表示，要界定隔离酒店工作人员在过年期间的工作是值班还是加班，必须依照劳动合同内的有关条款，判断工作人员所从事的工作是否属于合同内所约定的“本职范畴”，是否具有“生产性”，以及能否为企业创造收益。

“一个企业的人情味，对于防疫一线的职工来说，或许就是这个年的年味。值班虽然不算加班，但企业可以给予补助。”邱媛媛表示，“就地过年仍是过年，用人单位不能让职工‘用爱发电’。”

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春节加班工资怎么算？

在今年“就地过年”的倡议下，许多人选择在工作地迎接新春。虽是假期，仍有相当多的人需要坚守岗位。1月27日，人力资源和社会保障部就业促进司司长张莹表示，在春节期间安排劳动者加班的，用人单位应当依法支付加班工资。

根据《国务院办公厅关于2021年部分节假日安排的通知》，2021年春节放假日期安排为：2月11日至17日放假调休，共7天。

如果春节加班，工资该怎么算呢？

中国劳动学会特约研究员苏海南介绍，《中华人民共和国劳动法》规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。

中国劳动学会特约研究员苏海南表示，今年春节期间，法定节日是12—14日，在这三天，如果劳动者因为工作需要继续工作的，就应该按照他本人工资的三倍来支付加班工资。如果整个春节7天期间都不休息，另外的4天因为是借用的双休日，那么在这4天工作，如果不能调休，就应该按本人工资的两倍来支付加班费。

根据有关规定，计算加班工资时，日工资按平均每月工作时间21.75天折算，即法定节假日加班工资=加班工资的计算基数÷21.75×300%，休息日加班工资=加班工资的计算基数÷21.75×200%。根据上面的计算方法，只要确定“加班工资计算基数”，就可以确定加班费。

“加班工资计算基数”又是如何确定的？

苏海南介绍，如果劳动合同明确约定工资数额的，应当以劳动合同约定的工资作为加班费的计算基数。劳动合同没有明确约定工资数额，或者合同约定不明确时，应当以实际发放的工资作为计算基数；基数最下限不能低于当地最低工资标准。

苏海南表示，按劳动法的规定，工资应该是全口径的，如果一个月是3000块钱，那么按照21.75(天)得出每天的工资额，以这个来做基数；有的人全部工资中间基本工资或者岗位工资占了大头，以这个做基数，有些企业是这么做的，还有按照劳资双方商议的一个平均值来做基数；第三种，以当地的最低工资标准做基数。总之，支付加班费的基数最下限是一定不能低于当地的最低工资标准的，最好是完全按照法律规定来操作，应该是劳动者本人的月工资除以21.75天，或者按日来支付工资的，应按照日工资做基数来支付加班费。

以北京为例，按2020年北京最低工资标准2200元计算，春节期间，在岗7天最少可以拿到1718.5元。

虽然有加班费，但毕竟是假期，因劳动者拒绝加班而引发的纠纷也时有发生，某咨询公司的软件工程师因拒绝公司春节假期携带电脑回家工作的要求被开除。经劳动仲裁，劳动者获赔19.4万元。公司不服提出上诉，后被驳回，目前判决已经生效。

如果公司要求员工加班，劳动者可以拒绝吗？

劳动法专家左祥琦指出，根据法律规定，一般情况下，用人单位不得强迫或者变相强迫劳动者加班。但是，如果出现紧急事件，危害公共安全和公众利益，法律允许用人单位延长劳动者工作时间适当突破这些限制加班的规定。

左祥琦认为，实际上，不管是春节，还是平日、周六周日，加班原则上都要征得员工本人同意。公司没有权利强迫员工必须加班。当然法律有些特殊情况规范，比如一些突发公共事件，相关人员基于职务上的要求，不可以不参加加班。举个例子，比如一个城市的供水系统出现故障，赶上节假日，说让加班抢修，相关工作人员说不愿意，这不行。劳资关系是一个合作关系，不是一个抗争关系。

春节期间，不同行业、不同企业间出现了用工不平衡的现象，为有效解决“用工荒”和“用工闲”的矛盾，多地在缺工企业与劳动力富余企业之间实行“共享员工”，也为春节时期就地过年的务工人员提供了“新岗位”。与此同时，用工关系可能面临一些法律风险。比如，出借期间出现任何用工问题该由哪方来承担主体负责呢？左祥琦介绍，在劳工关系没有变更的前提下，劳动者被临时借用期间由出借单位承担用人单位主体责任。

左祥琦表示，在这期间，如果实际用工的单位跟劳动者没有劳动合同，劳动合同还在之前单位，这种情况出现纠纷，还是要告原来的单位。当然，劳动者可以把实际提供劳动或者实际工作的单位作为第三人或者共同的被申请人去提起仲裁。（整理自《工人日报》）

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