我要找律师

　　编者按

您在房屋买卖或租赁中发生法律纠纷；您在家庭婚姻生活中亮起红灯；您在劳动维权时遭遇困惑……

当您需要法律上的专业指点，或者希望通过诉讼途径解决纠纷时，请给我们来信。  “我要找律师”栏目特意为您搭建起寻觅律师的桥梁，只要您将求助事项详细写下来，并说明需要什么样的律师提供什么帮助，然后通过邮寄或者电子邮件传递给我们，我们将免费为您刊出。请在来信或者电子邮件中注明您的详细联络方式，以便律师及时和您联系。

有意向求助者提供咨询、帮助或代理诉讼的律师，可直接与《律师周刊》联系。《律师周刊》将及时刊登律师提供的咨询。

无论是求助者还是律师，都可通过来信或电子邮件与《律师周刊》联系。

来信请寄：上海市小木桥路268弄1号4楼《上海法治报》  “我要找律师”栏目，邮编200032。或发送电子邮件到lszk99＠126.com；也可扫右边的二维码关注“法律服务”栏目，并提出咨询。

劳动工伤

下班安排培训，能否算作加班

我最近入职一家公司，公司要求新员工必须参加一系列的培训，前后要持续约两个月，但培训全都安排在下班之后乃至双休日。

请问律师，在工作时间之外安排岗位培训，是否也应当算作加班？

——宋小姐

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

《劳动法》第四十一条规定：  “用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。”

因此如果因为生产经营需要，用人单位难以在工作时间内安排培训的，可以在工余时间组织培训。

那么这样的培训是否应认定为加班呢？

一般来说，加班的构成要素包括三项内容：

一是加班为用人单位所安排或者体现用人单位的意志；

二是在标准工作时间之外；

三是继续从事原工作或者与单位生产经营密切相关的工作。

利用工余时间进行岗位技能培训，而非个人能力提升的其他培训，如果强制要求员工参加，并由用人单位进行相应的考勤和管理，授课内容与工作密切相关，我们认为应当视为加班，须支付加班费或者依法安排调休。

离职遭到索赔，是否应当支付

我在公司工作了1年半，目前打算离职去另一家公司。

但是公司以当初对我进行了培训为由，要求我在离职时支付赔偿金1万元，否则就不予出具离职证明。

请问律师，这笔钱我是否应该支付？

——何女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

《劳动合同法》第二十二条规定：  “用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”

据此，用人单位要求劳动者赔偿培训费用必须具备两个条件：一是提供专项培训费用对劳动者进行了专业技术培训。二是与劳动者签订了服务期协议，且明确约定劳动者违反服务期协议应支付违约金，以赔偿用人单位所支付的培训费用，但这些培训费用也需要有相应的凭证。

约定无加班费，是否具有效力

我和公司当初签订的劳动合同中有一条，表明我自愿放弃加班费，所有加班采取补休。

目前我打算辞职，请问律师，当初这样的约定是否具有效力？我能否在辞职后向单位追索加班费？

——朱先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

《劳动合同法》第三十一条规定：用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

该法第二十六条规定：下列劳动合同无效或者部分无效：  （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；  （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

公司与你约定放弃加班费的协议，不仅免除了公司的法定责任、排除了你的工资报酬权，也违反了法律强制性规定，应当认定为无效。

既然放弃加班费的协议无效，你当然有权要求公司依法支付加班费。如果公司拒绝支付加班费，你可以通过申请劳动争议仲裁或者诉讼的途径解决。

垫付费用纠纷，能否劳动仲裁

我在工作期间经常需要垫付费用，然后按照公司的报销程序进行报销。

最近我已经向公司提出辞职，但有多笔垫付费用迟迟没有获得报销，有些还存在一定争议。

请问律师，如果我离职后需要向公司索要这些垫付费用，是应当按照劳动争议进行仲裁和起诉，还是按照普通民事案件起诉？  

——葛先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

员工垫付费用公司不给报销，如果能证明该笔款项是用于单位经营，则属于劳动争议纠纷，可以向劳动仲裁委申请仲裁或者向法院提起诉讼，要求公司支付垫付费用。

当然，你垫付的费用应当依据公司内部财会和报销制度，履行相应的程序，并留存相关的凭证。

违法解除合同，竞业协议咋办

我在入职时与公司签订了劳动合同和竞业协议，最近公司以我严重违纪为由，单方解除了劳动合同，但是要求我继续履行竞业协议。

请问律师，如果经过劳动仲裁认定公司是违法解除合同，竞业协议还需要继续履行么？  

——孙小姐

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十七条规定：  “当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。”该条中的“解除劳动合同”包括合法解除劳动合同和违法解除劳动合同两种情形。

公司因违法解除合同需要承担支付赔偿金等法律责任，但这不影响竞业协议的履行，双方应继续履行各自义务。

未能完成指标，是否能够解雇

我和公司签订的劳动合同的附件中，包含一份业绩承诺书，约定了业绩指标和相应的奖惩措施，如果我的业绩连续三个月未能达到最低标准，公司就可以和我解除劳动合同。

请问律师，这一约定是否有效？如果我三个月未能达到标准，公司是否可以和我解除劳动合同？

——赵小姐

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《劳动合同法》的规定，劳动者不胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不胜任工作的，用人单位方可按照规定解除劳动合同。

因此，公司不能仅仅因为你不能完成业绩指标就直接与你解除劳动合同，而是需要证明你不胜任工作，且“经过培训或调整工作岗位仍不胜任工作”。

否则的话，公司有可能构成违法解除劳动合同，需要承担相应的责任。

婚姻家庭

交通事故赔偿，是否共同财产

我和丈夫打算离婚，在讨论财产分割问题时，对于他去年因为出车祸受伤获得的赔偿款是否应当分割存在不同意见。

我丈夫认为这钱是因为他车祸受伤而获得，应当归他个人所有。但是我认为，既然这笔钱是婚姻关系存续期间获得，应当属于夫妻共同财产。

请问律师，这笔钱究竟是否属于夫妻共同财产？

——刘女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《民法典》的规定，下列财产为夫妻一方的个人财产：

（一）一方的婚前财产；

（二）一方因受到人身损害获得的赔偿或者补偿；

（三）遗嘱或者赠与合同中确定只归一方的财产；

（四）一方专用的生活用品；

（五）其他应当归一方的财产。

交通事故赔偿属于“一方因受到人身损害获得的赔偿或者补偿”，依法属于夫妻一方的个人财产。

丈夫有私生子，能否继承遗产

我丈夫因病去世，在处理后事过程中，有一个女子表示和我丈夫曾有婚外情，且生育了一个私生子，要求继承遗产。

请问律师，私生子是否能够继承遗产？  

——唐女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《民法典》的规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何组织或者个人不得加以危害和歧视。

所谓“同等的权利”，就包括继承遗产的权利。

因此从法律角度来说，虽然你丈夫婚外生子的行为违背公序良俗，但是这个私生子的身份只要能够得到确认，依法就有继承遗产的权利。

但是，由于你丈夫已经去世，私生子要证明自己的身份是存在难点的。

如果对方无法从科学角度证明这个“私生子”是你丈夫的孩子，那么就无法继承遗产。

丈夫下落不明，能否送养孩子

张某的丈夫早年就外出打工，两年前开始和家人断了联系，从此下落不明。

由于患病无法工作，张某生活十分困难。有人想要收养她4岁的儿子，张某也愿意将孩子送养。

请问律师，这种情况下张某能否独自将孩子送养？

——张先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《民法典》，下列个人、组织可以作送养人：  （一）孤儿的监护人；（二）儿童福利机构；  （三）有特殊困难无力抚养子女的生父母。

生父母送养子女，应当双方共同送养。生父母一方不明或者查找不到的，可以单方送养。

至于如何证明符合“生父母一方不明或者查找不到的”标准，可以向办理收养的部门咨询。

未婚生下孩子，抚养费用谁担

我和男朋友同居多年，前几年不顾他反对生了一个女儿。去年我们分手了，他给了我10万元。

由于抚养女儿负担很重，我想向他要女儿的抚养费，但他说当时已经给过钱了。

请问律师，我现在还能向他要抚养费么？

——苏小姐

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《民法典》的规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利。父母不履行抚养义务的，未成年子女或者不能独立生活的成年子女，有要求父母给付抚养费的权利。

因此，孩子的父亲依法有义务承担孩子的抚养费用，你作为抚养未成年子女的一方，完全有权以法定代理人的身份要求孩子的父亲支付抚养费用，直至孩子满18周岁。

交通事故

并非医保用药，保险能否拒赔

我大伯因为交通事故受伤，经历两次手术治疗并住院了一段时间，支付医疗费10万多元。

在协商赔偿时，保险公司提出大伯用的药中有2万元不是医保指定用药，按商业保险合同约定，不属于保险公司赔偿范围。

请问律师，非医保指定用药保险公司就可以不予赔付么？

——韩女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

《民法典》施行后的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，只要对治疗有“必要性、合理性”的用药，均在赔偿之列，法律并没有区分医保与非医保用药。因此，保险公司主张“医保外用药不予理赔”没有法律依据。

如果对扣除非医保项目费用及治疗必要性、合理性存在争议，应根据社保部门证明或者司法鉴定意见进行认定。

若保险公司没有相关证据支持，其拒绝赔偿不会得到法律的支持。即使商业保险合同对此有约定，该约定也属于格式化免责条款，按《民法典》第497条规定，不合理地免除、减轻其责任、加重对方责任、限制、排除对方主要权利的格式条款无效。

物业房产

租住房屋待售，权益如何保障

我在今年3月签约一年租下一处房屋，可是最近房东突然说准备卖房，并经常由房东或中介带人来看房。

请问律师，房东此时售房，是否意味着要解除租房合同？如果是的话，我是否可以要求其承担违约责任？  

——苏先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

依据“买卖不破租赁”的原则，房东即使现在将房屋出售，也不意味着必须解除租赁合同。

如果房东在租约期内擅自与租客解除合同，作为租客完全有权要求其承担违约责任，赔偿相应的经济损失。但如果房东并不要求提前解约，且购房者也知道房屋存在租约的情况，那么这一买卖本身并无问题。至于平时看房对你造成的困扰，一方面你有一定的容忍义务，另一方面房东也应妥善安排看房时间，否则你可以和房东交涉，要求一定的补偿。

刑事行政

刑释后又犯罪，是否属于累犯

许某多年前因为盗窃罪入狱服刑，2019年底刑满释放，最近他又因为涉嫌故意伤害罪被逮捕。

请问律师，许某是否属于累犯？

——马先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。

前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。

危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。

员工监守自盗，面临何种刑罚

我表妹基于职务上的便利，将公司财物据为己有，金额大概有10多万元，公司报案后她被公安机关逮捕。

请问律师，她可能面临怎样的刑罚？

——吴小姐

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据刑法的规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。而根据相关解释，10多万元属于职务侵占“数额较大”。

SourcePh" style="display:none">