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第B02版：我要找律师

我要找律师

第B02版：我要找律师

我要找律师

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编者按

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劳动工伤

派遣遭到退回，能否解除合同

我和某劳务派遣公司签订合同，被派遣至另一家公司工作。

最近这家公司以我不能胜任工作为由，将我退回了劳务派遣公司，而劳务派遣公司据此和我解除了劳动合同。

请问律师，这两家公司的做法是否合法？——周小姐

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《劳动合同法》的规定，用人单位以第四十条第（二）项解除与劳动者劳动合同需同时具备两个条件：一是劳动者不能胜任工作；二是劳动者经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作。

由于你属于劳务派遣性质，实际用工单位能否将你退回劳务派遣公司，需要根据法律规定和两家公司之间的合同约定来判断。

但无论如何，与你建立劳动关系的劳务派遣公司不能仅仅因为你被实际用工单位认定“不能胜任工作”就解除和你的劳动合同。

即便有证据证明你在之前的公司“不能胜任工作”，劳务派遣公司也应当对你进行培训，或者调整工作岗位。

如果据此直接与你解除劳动合同，那么就涉嫌违法解除，需要承担相应的法律责任。

遭遇口头辞退，维权如何举证

胡某被公司口头通知辞退，公司没有出具书面通知，只是出具了解除合同的证明，内容只能证明双方解除了劳动合同，但并不能证明是哪方提出解除合同的。

请问律师，如果胡某申请仲裁后，单位不承认口头辞退，而说胡某是自动离职的话，胡某该怎么办？

他应该怎么举证自己是遭到公司辞退的？——孙先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

公司已出具书面解除劳动合同的文书，即可证明公司表明了解除与胡某之间的劳动合同。

如果他提出劳动仲裁的申请，而公司不承认解除劳动关系，却说是他自动离职，那么公司必须对此举证。

如果用人单位举证不力，公司要承担相应不利的仲裁或诉讼结果。

年初曾休病假，能否再休年假

我年初因为生病一直在休病假，本来12月底准备回老家一趟，想跟公司请年假，公司说我已经休假那么久了，不能再休年假。

请问律师，公司的说法到底对不对？——鲁先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《职工带薪年休假条例》，职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：…… （三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。

因此，你的确有可能已经不能再休今年的年假。你可以根据自己的工作和病假时间，判断是否属于不能享受当年年假的情形。

签订试用合同，解雇有否补偿

我进公司时，签了一份试用期3个月的合同，但是没有约定正式合同的时间，公司当时说转正时再定。

可是现在试用期将满，公司却通知我不能转正。我在网上查了一下，发现按照法律规定是不能签只有试用期的合同的。

请问律师，如果签了只有试用期的合同，公司应该给我什么补偿？试用期被辞退有没有补偿？——宋先生

上海李东方律师事务所马斯祺律师回复如下：

按照《劳动合同法》的相关规定，单独的试用期合同或协议是没有法律效力的。试用期是包含在劳动合同期限内的。

如果劳动合同只约定试用期，未约定劳动合同期限，劳动者要求约定合同期限的，用人单位应与劳动者协商确定劳动合同期限。当事人双方就劳动合同期限协商不一致的，按照劳动合同法有关试用期的规定处理，即劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

你可以向相关劳动监察部门投诉，要求约定合同期限。如果用人单位不同意并辞退你，你可以要求给予相应的经济补偿。

公司提前解约，咨询补偿标准

我和公司签订了为期3年的劳动合同，现在离合同结束还有8个月，公司却提出要跟我提前解除合同。

请问律师，我能否拒绝公司的要求？如果公司单方和我解除合同，应当支付多少补偿给我？——朱先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

如果公司只和你签订过这一次3年的劳动合同，在未到期的情况下想要解除合同，则公司应当按照你每月的平均收入，另外支付3个月的工资作为经济补偿。

交通事故

卖车未办过户，出事是否担责

我哥哥在老家出售他名下的一辆小汽车，签下合同后，买方已付清车款并将车开走了，但拖着迟迟不配合办理过户，而合同上并没有约定过户的时限。

请问律师，一旦这辆车出了交通事故，我哥哥会不会也被追究责任？——宋先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

车辆的买方已经付清购车款项，并已实际占有和使用该车辆，你哥哥只是名义上的车辆所有人，如果该车发生了交通事故，你哥哥依法无须承担法律责任。

不承担责任的依据是《民法典》的规定。

《民法典》第一千二百零九条明确规定：当事人之间已经以买卖或者其他方式转让并交付机动车但是未办理登记，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由受让人承担赔偿责任。

但为了避免不必要的麻烦，建议还是应尽快去办理车辆过户手续，若买方不予配合，你哥哥可以通过民事诉讼的方式，要求法院依法判决买方过户。

婚姻家庭

车被丈夫抵押，应该如何应对

我在2015年登记结婚，2016年9月我全款买了一辆车，登记在我自己名下。

2017年10月我和丈夫协议离婚，2018年7月又复婚。

丈夫在我毫不知情的情况下，拿我车子的行驶证和第一次结婚的结婚证复印件，去小贷公司办理了贷款。现在因为丈夫还不上钱，小贷公司将车开走了。

请问律师，这事我该如何应对？——刘女士

上海君澜律师事务所朱静亮律师回复如下：

我认为这个案件应分为如下几个层次进行讨论。

首先是车辆的所有权归属。

根据《民法典》的规定，在婚姻关系存续期间，夫妻一方取得的财产，如果没有约定的话，属于夫妻共同财产。

你的车是在婚姻存续期间购买的，应该属于夫妻共同财产。

离婚之后，则要看你们双方通过离婚协议对于该车辆归属作出的约定。

根据你的描述，我无法判断在离婚时，你们约定该车辆所有权归属于谁。

但无论约定归谁，在你们复婚之后，该车辆就变成了一方的婚前个人财产，而非共同财产。

其次，你丈夫设置的抵押是否有效。

如果车辆是属于你个人所有或者夫妻二人共有的话，你丈夫无权在车辆上设立抵押。

根据相关司法解释的规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。

相信你丈夫在办理抵押时，你对于这个抵押是不知情的，也没有在文件上签字，所以，我认为这个抵押是无效的。

如果车辆是归属于你丈夫的话，那么抵押是有效的。

再次，对方取走车辆的行为是否合法？

对于这个问题，我认为即使抵押是有效的，对方也不能直接开走车辆。

《担保法》规定债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

也就是说，抵押权的实现方式是抵押权人（小贷公司）通过折价或拍卖、变卖等方式将抵押物变现后，偿还抵押权人的债权，而不能直接通过占有车辆的方式实现抵押权。

最后，你目前可以采取怎样的维权方式。

你可以通过到法院起诉，要求对方返还车辆，并向对方主张你在车辆被占用期间的损失，损失可参照同类型车辆的租车费用计算。

如果车辆已经灭失，则你可直接要求对方赔偿车辆费用。

丈夫发生外遇，录音能否作证

我丈夫要跟我离婚，因为他有外遇，但我不同意，于是他就打我威胁我，我把他说的话全都录了下来，里面有他承认婚外情的话，但除此之外我没有他有外遇的证据。

请问律师，这些是否可以作为证据使用？如果他起诉离婚，我能否据此得到补偿？ ——王女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

录音可以作为证据向法庭提交，但如果仅有这一项证据，其证明力相对来说不是很强。

而且如果仅仅是发生外遇，没有达到重婚或同居的程度，根据相关法律规定并不符合提起损害赔偿的条件。

爷爷赠与房产，是否具有效力

我从小跟随爷爷奶奶生活，现在我已经成年，爷爷表示要将他和奶奶共有的一处房产赠送给我。这事被我的叔叔和姑姑知道了，他们表示反对此事，并几次来家里闹事。

请问律师，爷爷如果执意将房产赠与给我是否有效？——何先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《民法典》，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，不适用前款规定。

赠与的财产依法需要办理登记或者其他手续的，应当办理有关手续。

因此，如果房产确属你爷爷奶奶所有，应当以他们两人的名义进行赠与。赠与需要签订相应的协议，并且办理房产的过户手续。

公司事务

股东转让股份，如何优先收购

我是一家公司的小股东，最近得知公司的另一名股东对外转让了股份，而我作为股东理应是有收购优先权的，但在他转让股份的前后我都不知情。

请问现在股份已经转让完毕，而收购价格是我完全愿意支付的，我该如何主张自己的权益？——唐先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

你可以出让股东、受让人和公司为被告向人民法院提起诉讼，要求行使股东优先购买权。

但需要注意的是，根据《上海市高级人民法院民二庭关于审理涉及有限责任公司股东优先购买权案件若干问题的意见》：“股权转让之后，已经办理公司股东名册变更或者公司登记机关变更登记手续，其他股东起诉要求行使优先购买权的，人民法院不予支持。但转让股东未依法履行股东同意程序，办理变更登记时间不满一年且不损害他人利益的除外。”

“争议的股权已被处分，导致股东优先购买权无法实现，出让股东或公司有过错的，应当对享有优先购买权的股东承担相应的损害赔偿责任。”

也就是说，如果是上述情形，你只能要求相应的赔偿，而不能要求确认转让无效。

债权债务

父亲遗留债务，应该如何承担

我父亲几个月前过世，最近债主拿着借条找上门来，说父亲以前欠了他们20万元未还。由于我们是按照父亲的遗嘱继承财产的，哥哥和姐姐都说他们继承的财产少，应该由继承财产最多的我来替父亲还钱。但我认为，不管继承财产多少，既然他们也拿到钱了就应该一起还，顶多我多还一点。

请问律师，这笔钱是不是应该所有三个继承人共同还？ ——朱先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据法律规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。

现在由于债权人的主张是在遗产继承发生之后，因此，各继承人应该按继承的比例共同清偿这笔债务。

此外你们须留意债务是否合法有效，是否超过诉讼时效。

刑事行政

涉嫌敲诈勒索，面临何种刑罚