灵活就业人员　职业安全保障体系建构路径探析

【内容摘要】灵活就业人员法律关系的性质界定至今仍系立法上的空白，加之劳务提供方自身受害的案件频发，造成了较大的社会问题。本文聚焦人社部等八部门2021年7月16日共同印发的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，旨在为灵活就业人员职业安全保障体系提供部分基础性的设计思路，合理保障相关从业人员的合法权益，促进该用工模式的良性健康发展。

【关键词】零工经济  中间主体  从属性

□李泓霖

一、问题的提出（一）灵活就业人员发展规模和职业安全现状

根据《中国共享经济发展报告（2021）》，2020年共享经济服务提供者约为8400万人，同比增长约7.7%；平台企业员工数约631万人，同比增长约1.3%。

近年来，相关人员在工作过程中致害的事件愈发普遍，但保护机制极为不足。以外卖骑手为例，在用工模式上，除少数骑手系与平台或第三方公司建立劳动关系外，其余系通过APP注册抢单，与平台间的合同关系仅存在于抢单到配送完成的有限时间内。

在此种用工模式下，平台大多于注册协议中明确排除与用户（拟成为骑手的人）构成劳动或雇佣关系，而仅承认其提供一种居间服务。在发生致害案件时，平台亦会通过注册协议约定和对骑手无管理和束缚等理由抗辩拒绝承担赔偿责任，为骑手的职业安全带来诸多隐患。（二）灵活就业人员与平台依附性调研分析

笔者以法院在认定骑手和平台间法律关系时的考量因素对骑手进行调研，在上海地区回收有效问卷122份，总结如下。

56%的受访者通过签订注册协议利用平台/小程序接单，此种用工模式具有广泛的市场占有率；众包模式下的主要保险系平台为骑手购买的人身意外伤害险。以美团为例，其操作路径系平台在骑手每日的收入中预先扣除3元的保险费，若骑手当日未接单，则无需扣除该笔费用；通常上岗前通过视频或阅读上岗须知的方式进行培训，并一般配备考试；超三分之二骑手每周工作时间超过40小时，亦即以该份工作作为主要收入来源；平台对于配送时间、消费者评价和接单量均较为重视，且均会对骑手收入和订单分配产生影响。

二、司法实务关于众包骑手裁判路径的类型化分析

（一）裁判思路一：平台与骑手之间构成雇佣关系

此种思路认为，平台对骑手具有事实上的管理控制，符合“人格从属性”和“经济从属性”的特征，双方构成雇佣关系。（二）裁判思路二：平台仅提供居间服务

此种思路大多仅以骑手与平台间签订的《注册协议》作为裁判依据，进而认定平台仅提供居间服务，骑手致第三人受害平台不应该承担替代责任。（三）裁判思路三：基于行为外观认定平台承担用人者责任

此种思路回避网络餐饮平台与骑手之间关系的认定，基于行为外观判断骑手配送是职务行为，平台与骑手签订的协议无法对抗第三人，根据《民法典》第1191条规定的用人者责任，平台应当承担侵权责任。（四）裁判思路四：平台自认作为用人单位承担责任

此种思路严格说来并非一种独立的裁判思路，通过平台的自认使得骑手与平台间的法律关系不再作为案件的争议焦点，进而使得争议焦点转入平台对受损害第三人的责任承担范围以及保险问题。（五）裁判思路五：平台与骑手间未成立劳动关系，但依公平原则部分担责

此种思路明确平台用工模式与传统劳动关系具有较大差别，否认二者存在劳动关系。但平台对骑手存在一定管理权限，平台亦可通过此种管理获利，法官为追求内心正义，不得不诉诸法律原则判令平台对骑手承担一定责任。

三、职业伤害保障体系的总体建构和微观布局

（一）职业伤害保障体系的建构原则与适用对象

人社部的相关政策说明对此共提出了三种规制方案。前两种方案在现行制度下即可完成，关键在于第三种方案，即在现行工伤保险的大框架下建立实施由政府主导的职业伤害保障制度，在一些行业和地区先行试点。笔者认为，不应依从属性标准限制保护范围，而应在费用承担上与工伤保险相区分。其问题在于其一，不具可操作性。如同时不改变费用承担方式，将无异于扩大劳动关系的适用范围。如改变费用承担方式，将导致无法根据工作时间等因素对单位周期内的法律关系进行认定。其二，无法根本解决问题。以骑手为代表的劳务提供者结构复杂，经济能力较差，且随着灵活就业形态的不断发展，现行的从属性标准必将愈发严苛，或将部分架空此种保障路径。其三，为防止该类主体的泛滥，可通过行政手段制定准入的行业目录。（二）职业伤害保障体系的具体内容1.由社保机构在用户注册时进行用工登记

在用户注册界面内置社保机构的注册或登录链接，只有与个人灵活就业账号绑定后方可进行注册操作。如从业者现场报名成为灵活就业人员，应赋予企业提示说明义务。2.劳资双方按比例分担基金缴费

社保机构应建立与工伤保险基金完全平行的社保专户，劳动者根据收入的一定比例支付一定保费，企业负担余下部分。3.基金在致害时部分支付，其余损害劳资双方依过错程度分担

若发生致害事件，基金可在一定限度内负担费用，其余由劳资双方类推适用《民法典》第1192条根据过错程度分担。4.统筹建立自治组织

建立由基层法律工作者和劳资双方代表组成的自治组织，负责确定基金无法负担部分费用的责任比例，并保障从业人员日常权益。

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