我要找律师

编者按

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劳动工伤

获得经济补偿，是否需要缴税

我在原来的公司工作已有3年多，最近公司和我协商解除劳动合同，并给予一次性的经济补偿。

请问律师，这样的离职补偿是否需要缴纳个人所得税？  ——周先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

劳动者离职时领取的经济补偿金在一定限额内是不用缴个税的。

《财政部、税务总局关于个人所得税法修改后有关优惠政策衔接问题的通知》第五条第（一）项规定：  “个人与用人单位解除劳动关系取得一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费），在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过3倍数额的部分，不并入当年综合所得，单独适用综合所得税率表，计算纳税。”

相关个税应当由用人单位代为扣缴。

替人打卡考勤，能否予以开除

我姐姐在一家公司工作，公司的规章制度中规定，篡改、伪造员工本人的考勤记录，或协助篡改、伪造其他员工的考勤记录等不诚信或欺骗行为，属于严重违反规章制度的行为。上述行为发生三次或以上的，公司可以解除劳动合同。

请问律师，这样的规章制度是否有效？——王先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

用人单位通过法定程序制定的规章制度，只要内容不违反法律规定和公序良俗，并且向员工进行了公示或签收，那么就具有法律效力，员工应当遵守。

用人单位在规章制度中有关员工考勤制度的具体规定，符合用人单位用工管理的实际需要，而且没有超出用人单位用工自主权的范围，劳动者应当严格遵守用人单位有关工作安排和基本劳动纪律，劳动者严重违反的，用人单位有权与劳动者解除劳动合同。

劳动者因故不能到岗工作的，应按用人单位的规定履行请假手续并提交相应证明材料。

你姐姐的行为是否属于严重违纪，公司是否可以据此解除合同，都需要根据具体情况进行分析。

但从你说的情况来看，我认为遭到开除很可能是难以挽回的。

工资遭到拖欠，是否需要仲裁

我从上一家公司离职时，公司确认欠我若干薪水未发，此后公司以资金周转困难为由一直没有兑现。

请问律师，如果我和该公司仅有欠薪的纠纷，是否需要先经过劳动争议仲裁委员会仲裁，才能向法院提起诉讼？——何小姐

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第15条规定：  “劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接提起诉讼，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，人民法院按照普通民事纠纷受理。”即这一规定为减少劳动者的维权时间和成本，取消仲裁前置，使劳动者可以直接向法院起诉。

适用该规定必须同时满足两个条件：一是诉讼请求的支持证据为用人单位出具的工资欠条；二是双方对于劳动报酬发生的事实、劳动报酬未按法律规定或约定支付的原因、劳动合同效力等都没有争议。

此外《劳动合同法》第30条第二款规定：  “用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”即对于符合前述条件的，劳动者还可以选择向法院申请支付令。

《民事诉讼法》规定：  “人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起15日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。债务人应当自收到支付令之日起15日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。”

据此，你追索欠薪无须经过劳动仲裁，可以直接向法院起诉。

已获工伤待遇，离职有否补偿

我在工作中受到事故伤害，被认定构成工伤。而我的劳动合同到期，公司拒绝续订。在办理离职手续时，社保机构给我发了一笔工伤医疗补助金，公司也给我发了一笔伤残就业补助金，但拒绝支付我经济补偿金。

公司表示，获得了这两项补偿后，就不应当再要求领取终止劳动合同的经济补偿金，否则就是重复获取补偿。

请问律师，公司的说法是否符合法律规定？如果我可以获得离职的经济补偿，具体应如何补偿？——宋先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

《工伤保险条例》第三十七条规定：  “职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：  （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；  （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”

上述规定中的“一次性伤残补助金”，是对因工伤致残的劳动者给予的一次性职业伤害补偿；  “一次性工伤医疗补助金”是伤残职工离职后的医疗保障费用；  “一次性伤残就业补助金”则是对职工因伤残导致劳动能力下降或丧失、就业能力受限所作的补偿，它们均属于工伤待遇的范围和性质。

工伤待遇中的各种补偿与离职时经济补偿金的功能不同，不能相互代替。

根据你的情况，由于合同到期公司拒绝与你续签，公司应当向你支付经济补偿。根据《劳动合同法》，  “经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”这里的“月工资”是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。

工伤已经私了，能否追索赔偿

我去年打工期间受伤，当时跟公司签了私了协议，公司给了5万元补偿。

现在我的伤情鉴定出来了，我感觉5万元太少，不够我后续治疗的需要。

请问律师，我能否起诉要求增加赔偿？——王先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据你的说法，我估计你的伤情并没有去做相应的鉴定。

如果你没有做相关鉴定，或者与公司的协议发生在伤残等级鉴定结论出来之前，当时公司处于优势地位，且赔偿金额差距较大，后续仍需继续治疗，那么你可以提起诉讼，要求公司进一步承担赔偿责任。

由于相关问题有较强的专业性，建议委托专业的律师办理。

遭遇口头辞退，维权如何举证

胡某被公司口头通知予以辞退，公司没有出具书面的辞退通知，只是出具了解除合同的证明。

请问律师，如果胡某申请劳动仲裁后，单位不承认是口头辞退，而说胡某是自动离职的话，胡某该怎么办？

他应该怎么举证自己是遭到公司辞退的？——孙先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

现在公司已经出具了书面解除劳动合同的文书，即可证明公司已经解除与胡某之间的劳动合同。他可以单位“违法解除合同”为由，提起劳动仲裁，要求恢复劳动关系或者支付相应的赔偿。

如果公司不承认是单方解除劳动关系，而说他是自行离职，则公司必须对此进行举证。

婚姻家庭

外公外婆过世，咨询继承问题

我的外公外婆先后病逝，外公外婆有3个女儿，大女儿在2016年就已经病逝了。此外他们有两个女儿、三个女婿和三个外孙子女。

现在家里打算分割外公外婆的遗产。请问律师，在此情况下哪些人有权继承遗产？——刘小姐

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

在继承时，首先应该看死者是否留有合法有效的遗嘱，如果有遗嘱的，应按遗嘱执行。

如果没有遗嘱，那么就按照法定继承办理，由三个女儿作为继承人。

其中大女儿先于死者去世，则大女儿的子女有权代位继承遗产。同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。

对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。

对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。

想要起诉离婚，咨询管辖法院

我和丈夫是在老家那里登记结婚的，但现在我们都在上海工作。

请问律师，如果我需要通过诉讼来离婚，应该由哪里的法院管辖？——孙女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

在离婚案件中，一般是由被告所在地人民法院管辖。

如果被告住所地与经常居住地不一致的，由被告的经常居住地人民法院管辖。住所地是指公民的户籍所在地，经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已经连续居住满一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。

对下落不明或宣告失踪的人、不在国内居住的人以及被监禁的人提起离婚诉讼，可以由原告的住所地或者经常居住地法院管辖。

已经办理离婚，能否再争财产

我和前夫已经通过协议的方式离婚，但是现在我怀疑有一些财产他在离婚时作了转移。

请问律师，如果有相关证据，我能否起诉要求再次分割财产？——赵女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据我国相关法律规定，离婚后，一方在两种情况下可请求再次分割财产

（一）离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。

离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。

也就是说，只有存在上述法定理由，且在发现之日起2年内起诉，人民法院才可能受理。

（二）协议离婚对财产处理反悔的，应该自离婚之日起一年内，向人民法院提起分割诉请，人民法院应当受理。但是受理后，发现协议离婚时对财产处理不存在欺诈、胁迫的情况，法院应依法驳回诉请。

丈夫借钱赌博，债务如何承担

王某因为赌博向我借钱，基于朋友关系我借给他10万元，并且让他写了借条。

此后王某一直不还钱，而且因为赌博等矛盾导致和妻子在闹离婚。我去找王某和他的妻子要钱，王某妻子表示这属于王某的个人债务，而且赌债不受法律保护。

请问律师，这一借款不受法律保护的意思是王某就不用还钱了么？——王先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

首先，明知对方是由于赌博而借款，属于无效的民间借贷，且不属于夫妻共同债务。

根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：

（一）套取金融机构贷款转贷的；

（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；

（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；

（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；

（五）违反法律、行政法规强制性规定的；

（六）违背公序良俗的。

根据《民法典》第一百五十七条的规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

因此，民间借贷合同无效并不意味着王某不需要还钱，只是对于借款利息一般法院就不支持了。

交通事故

被学车人撞伤，责任由谁承担

我叔叔在骑自行车过程中被一辆机动车撞倒受伤，这辆机动车是正在道路上行驶的教练车，事发时由学员驾驶，教练虽在副驾驶位置，但当时正好在用手机回复消息导致没有及时刹车。

请问律师，这起事故应当由谁承担责任？——马先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

首先，  《机动车交通事故责任强制保险条例》规定：  “被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿。”也就是说，保险公司必须在交强险责任限额范围内承担责任。

其次，驾校也是责任人。  《道路交通安全法实施条例》规定：  “学习机动车驾驶，应当先学习道路交通安全法律、法规和相关知识，考试合格后，再学习机动车驾驶技能。在道路上学习驾驶，应当按照公安机关交通管理部门指定的路线、时间进行。在道路上学习机动车驾驶技能应当使用教练车，在教练员随车指导下进行，与教学无关的人员不得乘坐教练车。学员在学习驾驶中有道路交通安全违法行为或者造成交通事故的，由教练员承担责任。”

《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条也指出：  “接受机动车驾驶培训的人员，在培训活动中驾驶机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求驾驶培训单位承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”

刑事行政

涉嫌聚众斗殴，面临何种刑罚

我表弟在老家因为跟人“约架”，虽然没有致人受伤，但还是涉嫌聚众斗殴罪，被公安机关刑事拘留。

请问律师，聚众斗殴罪大概面临怎样的刑罚？是否有可能获得缓刑？——张先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据我国《刑法》的规定，聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：

（一）多次聚众斗殴的；

（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；

（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；

（四）持械聚众斗殴的。

聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

一般来说，构成聚众斗殴罪不以造成伤害后果为要件，如果没有多次聚众斗殴等情节的话，是“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，依法是有可能适用缓刑的。

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