我要找律师

编者按

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诉讼实务

协议约定仲裁，能否提起诉讼

我们公司和另一家公司在商谈合作，该公司拟定的合同中，“争议解决”选择的是仲裁。

请问律师，仲裁解决和诉讼解决方式有什么区别？如果我们签了这份合同，今后还能否去起诉？——高先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

仲裁和诉讼一样，都是纠纷解决的方式。

主要区别在于，仲裁为一裁终局，而诉讼除一审外，还可能经历二审、再审等程序，仲裁纠纷解决的时间一般会短于诉讼。

另外，仲裁的庭审过程和裁决书不予公开，这与诉讼的审判流程和裁判文书公开的原则有着本质区别，并且仲裁的费用也比法院收取的诉讼费要高。

但是，仲裁必须基于双方当事人之间的仲裁协议，也就是双方对发生纠纷均同意通过仲裁来解决的一种约定条款，双方当事人既可以基于事先订立的仲裁协议请求仲裁，也可以在纠纷发生后再达成仲裁协议。

根据《仲裁法》的规定，仲裁协议双方必须具备将纠纷提交仲裁解决的意思表示，也就是对仲裁这一形式达成合意。

此外，仲裁机构的受案范围有一定限制，仲裁主要受理民商、经济类纠纷，并不受理婚姻、抚养、继承等纠纷，也不受理刑事、行政案件。

在仲裁裁决做出后，如果当事人认为仲裁案件存在双方没有仲裁协议、超出仲裁协议范围、违反法定程序、隐瞒足以影响公正裁决的证据或伪造证据、违背社会公共利益等情况时，可以向法院请求撤销仲裁裁决。

根据《民事诉讼法》的规定，“依照法律规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁”。

也就是说，如果仲裁协议或者仲裁条款是自愿达成的，那么就不能再提起民事诉讼了。

不知实际住址，如何起诉对方

张某欠我一笔钱，我有他写的借条。但是张某现在长期不在上海，我所知道的他的户籍地址，现在住的是他父亲。

请问律师，我凭借条起诉的话，将该处作为被告地址提交给法院，法院如果发出开庭通知，张某能否以他不住在该处没收到通知为由，不来法院参加庭审？

——吕先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据法律规定，债权债务纠纷一般由被告住所地法院管辖，债权人起诉时债务人下落不明的，由债务人原住所地或财产所在地法院管辖。

因此，你可以向张某的户籍所在地或其主要财产所在地法院起诉。

法院受理后可通过公告的方式告知债务人应诉，公告期限届满债务人仍不应诉，借贷关系明确的，经审理后可缺席判决。

劳动工伤

交了企业年金，离职如何处理

我们单位这几年一直在交企业年金，但是我年底打算离职去另一个单位，新单位没有建立企业年金。

请问律师，我已经交的那些钱离职后如何处理？——顾女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《企业年金办法》的规定：职工变动工作单位时，新就业单位已经建立企业年金或者职业年金的，原企业年金个人账户权益应当随同转入新就业单位企业年金或者职业年金。

职工新就业单位没有建立企业年金或者职业年金的，或者职工升学、参军、失业期间，原企业年金个人账户可以暂时由原管理机构继续管理，也可以由法人受托机构发起的集合计划设置的保留账户暂时管理。

原受托人是企业年金理事会的，由企业与职工协商选择法人受托机构管理。

一般来说，大多数职工会将企业年金放在原单位进行封存管理。

如果将企业年金留在原管理机构继续管理，那么职工在达到国家规定的退休年龄或者完全丧失劳动能力时，可以从本人企业年金个人账户中按月、分次或者一次性领取企业年金，也可以将本人企业年金个人账户资金全部或者部分购买商业养老保险产品，依据保险合同领取待遇并享受相应的继承权。

出国（境）定居人员的企业年金个人账户资金，可以根据本人要求一次性支付给本人。

职工或者退休人员死亡后，其企业年金个人账户余额可以继承。

企业年金和基本养老保险不同，它没有缴纳多少年才可领取的规定，无论缴纳多少年，只要退休了即可领取待遇，只是待遇高低的问题。也就是说缴纳越多、年限越长，退休后拿到的钱就越多。

因病长期请假，咨询工资待遇

我因为患病需要长期治疗，依据相关病历证明和医嘱向公司请了病假。

请问律师，对于职工病假期间的工资待遇，法律是否有所规定？——刘女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

按照相关法律规定，你患病后应该享有医疗期，并获得相应的工资待遇。职工的医疗期与其在本单位工作年限挂钩，具体标准为3到24个月。劳动者在本单位工作第1年，医疗期为3个月，以后工作每满1年，医疗期增加1个月，但最多不超过24个月。

《上海市企业工资支付办法》规定，在员工病假时，病假工资应当是原正常在岗工资的70%，而且不得低于本市最低工资标准。

此外，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。

签订试用合同，解雇有否赔偿

我进公司时，签了一份试用期3个月的合同，但是没有约定正式合同的时间，公司当时说转正时再定。

可是现在试用期将满，公司却通知我不能转正。我在网上查了一下，发现按照法律规定不能签只有试用期的合同。

请问律师，如果签了只有试用期的合同，公司应该给我什么赔偿？试用期被辞退有没有赔偿？——卞先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

按照《劳动合同法》的规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

据此，单独的试用期合同是没有法律效力的。当事人双方就劳动合同期限协商不一致的，按照劳动合同法有关试用期的规定处理，即劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。如果违法解除合同，应该《劳动合同法》的规定给予赔偿。

婚姻家庭

异国夫妻离婚，能否国内起诉

我是中国国籍，我的丈夫是外国国籍，目前我们处于分居状态，我在国内他在国外，我们当初是在国内办理的结婚登记。

请问律师，如果我想离婚的话，能否在国内法院起诉？——倪女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

作为中国公民，中国法院对你的离婚诉讼是有管辖权的。

《民事诉讼法》规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。

最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第五百二十二条规定，有下列情形之一，人民法院可以认定为涉外民事案件：

（一）当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的；

（二）当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的；

（三）标的物在中华人民共和国领域外的；

（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的；

（五）可以认定为涉外民事案件的其他情形。

据以上规定，中国法律管辖的涉外婚姻主要包括3种具体类型：夫妻双方都是中国公民，但居住地或者婚姻缔结地在境外；夫妻一方是中国公民，一方为外国人或中国港澳台地区居民；夫妻双方均为外国人或中国港澳台地区居民，但是婚姻缔结地或者居住地在中国。

涉外离婚适用受理案件的法院所在地的法律。涉外婚姻当事人请求离婚的，可以选择在中国法院离婚，适用中国法律审理和判决，也可以选择在外国法院离婚，并适用受理案件的法院所在地的法律。

因此如果你起诉后，你的丈夫未提出管辖异议，也应诉答辩了，就视为承认中国法院有管辖权。

订婚赠送彩礼，退婚应否返还

我弟弟今年年初和一个女孩在老家订了婚，当时按照习俗给了对方10万元的彩礼，但婚期因为疫情的关系一直拖延着，两人因为婚宴、购房和装修等事情产生了矛盾。

现在我们家想提出退婚，请问律师，对方已经收下的彩礼是否应当返还给我们？  ——钟女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《最高人民法院关于适用〈民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》，当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：

（一）双方未办理结婚登记手续；

（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活；

（三）婚前给付并导致给付人生活困难。

适用前款第二项、第三项的规定，应当以双方离婚为条件。

因此，如果你弟弟和对方并未办理结婚登记手续，此前收取的彩礼应当返还。

丈夫隐瞒实情，婚姻是否无效

我和丈夫结婚前知道他曾经离婚，但婚后我才得知他有过两段婚姻，还有一个已经上小学的儿子随前妻生活。

我感觉遭遇了骗婚，请问律师，这样的婚姻是否可以要求认定为无效？——郑女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

你所遇到的情况虽然属于广义上的“骗婚”，但婚前隐瞒曾经结婚生子等真实情况属于道德范畴的问题。

根据《民法典》，有下列情形之一的，婚姻无效：

（一）重婚；

（二）有禁止结婚的亲属关系；

（三）未到法定婚龄。

《民法典》还规定：因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向人民法院请求撤销婚姻。

请求撤销婚姻的，应当自胁迫行为终止之日起一年内提出。

被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。

根据上述规定，你的情况并不能起诉要求认定婚姻无效，也无法申请撤销婚姻。

如果你想要解除婚姻，只能依据离婚程序办理，如果你们结婚时间不长且丈夫隐瞒了重要情况，法院是有可能判决离婚的。

刑事行政

参与制售假证，是否能获轻判

我侄子在老家参与了一个制造销售假证件的团伙，他在其中负责送货。

请问律师，制售假证可能面临怎样的刑罚？他作为其中跑腿送货的人员，是否可以获得轻判？——张先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

我国《刑法》规定：伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

伪造、变造居民身份证的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

你的侄子将面临怎样的刑罚，还需要看他在共同犯罪中的作用。

根据《刑法》的规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

公司事务

打算受让股权，咨询注意要点

我朋友刘某跟别人一起开了一家公司，这几年经营得还不错，因为种种原因他想要对外转让股权退出该公司，询问我是否有意接手。

请问律师，签订转让股权的协议有哪些需要注意的要点？——姚先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

在签订股权转让协议之前，受让方有必要进行前期调查，查询转让方是否为目标公司登记的股东，目前可以通过国家企业信用信息公示系统官网进行查询。

在签订股权转让协议时，还应当注意审查转让方是否实际履行了出资义务。对于出资期限未届满的股权的转让，出资义务由受让方承担，原股东不再履行出资义务。

如果转让方未履行实际出资义务，应当在签订股权转让协议时注意明确后续出资义务由哪一方承担，以免将来发生争议。

此外根据《公司法》的规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。

根据上述规定，受让方至少应当收到目标公司股东会同意转让的决议以及其他股东放弃优先购买权的声明后，才向转让方支付第一笔转让款。

后续的各期转让款也应当设置支付条件，还应当在股权转让协议中约定付款条件不能成就时，受让方可以单方解除股权转让协议。

复杂的股权转让协议涉及拟转让股权对价的确定、过渡期的安排、未分配利润处理、公司控制权、股东竞业限制等问题，必要时需要聘请律师对股权转让协议进行起草和审查，降低交易风险。

交通事故

卖车未办过户，出事由谁担责

我表哥从朋友那里买了一辆二手车，车款已经付给朋友了，还没办理过户，但朋友也已经把车交给他开了。

请问律师，这种情况下如果我表哥开车发生交通事故，赔偿责任应当由谁承担？——陈先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《民法典》的规定，机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，先由承保机动车强制保险的保险人在强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保机动车商业保险的保险人按照保险合同的约定予以赔偿；仍然不足或者没有投保机动车商业保险的，由侵权人赔偿。

因租赁、借用等情形机动车所有人、管理人与使用人不是同一人时，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人、管理人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。

当事人之间已经以买卖或者其他方式转让并交付机动车但是未办理登记，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由受让人承担赔偿责任。

根据上述法律规定，你表哥已经支付了车款并接收了二手车，如果发生交通事故造成损害，应由你表哥承担赔偿责任，原车主不承担责任。

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