我要找律师

编者按

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劳动工伤

约定可以调岗，是否具有效力

我在目前的公司工作了1年多，当初签订了3年的劳动合同。

最近公司通知我转岗，对此我提出异议，公司表示当初签订的劳动合同中有一个条款：公司基于自身经营状况和部门设置、调整等情况，可以调动乙方也就是我的工作岗位，而我作为员工应当服从调动。

请问律师，这样的约定是否具有效力？——赵小姐

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

即便劳动合同中有任意调岗的约定，用人单位在调岗问题上仍然不能太过随意。

首先，工作岗位的调整属于变更劳动合同的主要内容。

根据《劳动合同法》的规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”。

因此根据《劳动合同法》的要求，调岗是需要与劳动者协商一致的。

其次，如果劳动者不能胜任工作，用人单位有权对其进行培训或调整工作岗位，如果劳动者拒绝岗位调整，用人单位据此解除劳动合同，属于合法解除。

最后，如果用人单位因确因生产经营的具体情况，需要对员工进行调岗，那么应当确保调动前后的工作在岗位性质、薪资水平等方面基本相同。

一般来说，调岗不降薪的话，劳动者应当配合。但如果前后工作差别很大，且收入明显降低，我们认为员工是可以拒绝的。

辞职尚未就业，咨询失业保险

由于之前的公司经营状况不佳，我在2022年底辞职，至今尚未找到新的工作。

有人告诉我只要之前交了失业保险，处于失业状态就可以领取失业保险金。

请问律师，我的情况能否领取失业保险金？——苏先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据相关法律的规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：

1、失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；2、非因本人意愿中断就业的；3、已经进行失业登记，并有求职要求的。

基于你是主动辞职这一情况，是不能领取失业保险金的。

不定时工作制，是否有加班费

我表哥在一家公司担任管理人员，需要长期加班，却没有加班工资。公司称他的岗位实行不定时工作制并经过了审批。

请问律师，哪些岗位可以实行不定时工作制？不定时工作制是否有加班费？  ——韩先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《劳动合同法》的规定，企业因生产特点不能实行《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。

依据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条：企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制：

（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；

（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；

（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。

对于不定时工作制，各地也有相应的审批规定。

根据上海市人力资源和社会保障局《关于本市实行不定时工作制和综合计算工时工作制的行政许可办法》：

本办法所称的不定时工作制是指用人单位因生产经营特点、工作情况特殊或岗位性质的关系，需要机动作业无法实行标准工时制度，而采用不确定工作时间的工时制度。

用人单位对符合下列条件之一的岗位，可以申请实行不定时工作制：

（一）高级管理、外勤、推销、部分值班和其他因工作无法按标准工作时间衡量的岗位；

（二）长途运输、出租车驾驶、值班驾驶、消防化救和铁路、港口、仓库的部分装卸以及因工作性质特殊需机动作业或由劳动者自行安排工作时间的岗位；

（三）其他适合实行不定时工作制的岗位。

用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制，应当向其登记注册地的区人力资源社会保障行政部门提出申请，经批准后可以实行不定时工作制和综合计算工时工作制。

如果实行的是不定时工作制，那么就没工作日和双休日的加班，但是不定时工作制有法定节假日加班。

在法定节假日加班的，用人单位应当支付不低于劳动者正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。

已经请过事假，能否再休年假

我在2022年度陆续请了20多天事假，春节前我想将剩余的年假休完，但是公司说我今年已经没有年假了。

请问律师，公司的说法有法律依据么？——苏女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《职工带薪年休假条例》的规定，职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：

（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；

（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；

（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；

（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；

（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。

如果你在2022年度请事假累计20天以上且单位按照规定没有扣工资，那么的确就不能再享受当年的年休假了。

签约劳务派遣，咨询退工理由

我原本属于劳务派遣性质，节后刚上班公司就通知我，要将我退回劳务派遣公司，却没有给我一个明确的理由，只说是公司的安排。

请问律师，哪些情况下用工单位能将派遣员工退回劳务派遣公司？——李先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据相关法律的规定，用工单位可以在下列情形之下将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：

1、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；2、依照企业破产法规定进行重整的；3、生产经营发生严重困难的；4、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；5、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的；6、用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；7、劳务派遣协议期满终止的。

辞职遭到拖延，到期能否离职

我在春节前谈妥了新的工作，约定节后我向原公司辞职并办理离职手续，随后到新的公司入职。

但是我节后向公司提出书面辞职后，遭到了公司负责人的挽留，对于我的辞职明确表示不予批准，也没有人跟我办理工作交接手续和离职手续。

请问律师，我能否在辞职三十日后离职？如果没有办理工作交接手续，公司事后能否要求我承担责任？——陈小姐

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”

也就是说，不管劳动者基于什么原因、有无正当理由、用人单位是否同意，只要劳动者履行了“提前三十日以书面形式通知用人单位”，劳动合同在书面通知三十日期满后便告解除。

至于交接手续和离职手续的问题，你可以在辞职后、离职前，再次书面向公司明确辞职的决定，并通知公司办理工作交接，同时做好你个人可以完成的交接事宜，并保留相关证据。

这样的话，就可以证明工作未完全交接不是你的责任。

外出参会受伤，能否认定工伤

我丈夫受单位指派，周末去参加一个会议，结果他在骑电动车去会场的路上被车撞伤，交警认定他负次要责任，对方负主要责任。

请问律师，这种情况能否认定为工伤？——郭女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》规定：

社会保险行政部门认定下列情形为工伤的，人民法院应予支持：

（一）职工在工作时间和工作场所内受到伤害，用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的；

（二）职工参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动受到伤害的；

（三）在工作时间内，职工来往于多个与其工作职责相关的工作场所之间的合理区域因工受到伤害的；

（四）其他与履行工作职责相关，在工作时间及合理区域内受到伤害的。

社会保险行政部门认为下列情形为“外出务工期间”的，人民法院应当予以支持：

（一）职工受用人单位指派或者因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动期间；

（二）职工受用人单位指派外出学习或者开会期间；

（三）职工因工作需要的其他外出活动期间。

你丈夫受单位指派外出参加会议，依法应认定属于“外出务工期间”，他因为交通事故导致受伤应当被认定为工伤。

婚姻家庭

社区独居老人，如何确定监护

我们社区有一个独居老人，近年来身体状况每况愈下，尤其是精神出现了问题，邻居苦不堪言。

请问律师，对于这样的老人，依法应当由谁监护？——周女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《民法典》，无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近亲属；（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。

对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。

居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。

没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。

因此，这种情况最好还是由居民委员会联系其法定监护人尽到监护职责，如果没有合适的监护人，也可由民政部门或者居民委员会担任监护人。

交通事故

无偿搭载同事，发生事故咋办

我父亲近日在下班时顺路搭载了两位同事，其中一位中途先下了车，我父亲打算将另一位同事何某送到其所住的小区门口，然后开车回家。

没想到在行驶过程中，由于父亲在询问和搜索何某所住的小区位置，和另一辆告诉行驶的轿车发生了碰撞，事故导致坐在副驾驶位置的何某受伤。

交警部门认定我父亲对事故负全部责任。

请问律师，我父亲是无偿搭载同事，他是否要对同事的受伤负赔偿责任？  ——陆女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《民法典》的规定，机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，先由承保机动车强制保险的保险人在强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保机动车商业保险的保险人按照保险合同的约定予以赔偿；仍然不足或者没有投保机动车商业保险的，由侵权人赔偿。

非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害，属于该机动车一方责任的，应当减轻其赔偿责任，但是机动车使用人有故意或者重大过失的除外。

也就是说，无偿搭乘人何某因为事故受伤所导致的各项损失，首先应当由承保机动车强制保险的保险公司赔偿，不足部分再由相关的商业险赔偿，如果仍有不足，可以向机动车驾驶人也就是你的父亲索赔。

但是基于“好意同乘”的法律规定，一般来说应当减轻赔偿责任。

当然，由于交警部门认定你父亲对事故负全部责任，何某可主张你父亲对事故的发生有“重大过失”，而你父亲也可基于事发时的情况，要求减轻自己的责任。

债权债务

民间借贷纠纷，咨询举证问题

张某曾经向许某借款6万元，许某给了张某6万元现金，并由张某出具了借条。

现在许某向张某要钱，但张某表示钱已经通过现金形式还了。

请问律师，这种情况下许某该如何证明自己并没有收到所谓“还款”？——吴先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的存续承担举证责任。

被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。

根据上述司法解释，许某持有借条向张某索要欠款，张某并未否认借贷关系，只是主张已经偿还借款，那么依法应当由张某提供相关证据，比如收条、转账凭证等。

如果张某表示是以现金形式还款，却没有相应的证据，而许某否认收到过还款，那么张某很可能要承担不利后果。

物业房产

租房未签合同，能否随时退租

我们在老家有一套空置的房子，去年一个亲戚联系我们要求租用，当时电话里约定租期是2年，同时约定了租金等事宜，我就把房子的钥匙给了他。

最近这个亲戚打电话给我表示马上要退租，我对此表示异议，但他不承认曾经口头约定租期是2年。

请问律师，这种情况是否属于他违约？——唐先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《民法典》的规定，租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式，无法确定租赁期限的，视为不定期租赁。

当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁；当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对

方。

因此，由于你们对于租房事宜未签订书面合同，对于租期也各执一词，如果没有确凿证据可以证明当初约定的租期是2年，那么就可能被视为不定期租赁。

基于不定期租赁，作为承租人提前通知你要求退租，一般来说并不构成违约。

也就是说，由于你们租房时没有签订书面合同，任何一方都是可以随时解约的。

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