开展跨境金融业务须合法合规

□北京盈科（上海）律师事务所  康烨

无论法人还是个人，无论是经营还是参与跨境金融业务，都必须留意合规风险。因为稍有不慎，就可能面临刑事风险。

基于投资的需求，尤其是跨境投资的需求，一些机构早年即开始介入跨境投资领域。

但是近年来，国家对这方面的法律规定开始逐渐明晰，相应的监管也日益严格。

目前，无论法人还是个人，无论是经营还是参与跨境金融业务，都必须留意合规风险。因为稍有不慎，就可能面临刑事风险。

去年的时候，中国人民银行金融稳定局局长孙天琦就曾在《中国金融》杂志撰文指出：一些境外机构向境内主体跨境开展境内禁止的、未对外开放的金融业务。一些境外持牌机构未获得境内相关牌照，借助互联网面向境内主体提供金融服务……

去年年底，证监会也曾发文明确指出：“近年来，富途控股有限公司（简称“富途控股”）、UP Fintech Holding Lim ited（简称“老虎证券”）未经证监会核准，面向境内投资者开展跨境证券业务，根据《证券法》等相关法律法规，其行为已构成非法经营证券业务。”

2023年1月，中国证监会发布《证券经纪业务管理办法》加强对非法跨境经纪业务的日常监管，稳步推进整改规范工作。

该《管理办法》第四十六条规定，境外证券经营机构违反《证券公司监督管理条例》第九十五条，直接或者通过其关联机构、合作机构，在境内开展境外证券交易服务的营销、开户等活动的，按照《证券法》第二百零二条的规定予以处罚。

具体来说，就是“可对相关责任方责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款”。

随着国家对跨境证券活动加强监管，以跨境非法证券活动为表现形式的非法经营案件数量，有可能在今后一段时间呈增长趋势。

按照证监会“有效遏制增量，有序化解存量”的思路，证监会要求富途控股、老虎证券对违法违规行为进行整改的内容是：

一是依法取缔增量非法业务活动。禁止招揽境内投资者及发展境内新客户、开立新账户。

二是妥善处理存量业务。为维护市场平稳，允许存量境内投资者继续通过原境外机构开展交易，但禁止境外机构接受违反我国外汇管理规定的增量资金转入此类投资者账户。

从证监会的态度来看，对跨境金融机构对华业务，目前的政策导向是“存量外投妥善处理，增量取缔严惩不贷”。

如果从这个内容来看，在原境内业务基础上，再进一步提供续约、售后服务的展业，就将产生增量，是要予以处罚的。

以我们以往处理跨境金融机构涉刑案件的情况来看，境外证券类机构应当做到以下禁止事项：

不与客户签约并不向其提供任何交易服务；

不针对中国客户提供境外具体金融产品或金融服务的介绍材料；

不与客户讨论上述产品或服务的商业条款，不与中国客户订立或者签署具体的金融服务合同；

不向用户收取任何资金，不向中国境内的任何用户开展营销活动，包括：不擅自造访或者以其他方式主动接触中国境内潜在客户、不在中国公开营销与金融服务有关产品、不招揽并处理客户申请，不处理或协助处理中国客户支付的资金或押金；

不向中国境内客户以各种名义收取人民币或外汇行为；

不引导并协助中国境内客户通过各种不当渠道换汇。

需要指出的是，跨境金融售后行为也构成非法证券业务。因此，如果认为没有进行实质业务就可以规避法律是错误的观念。境外持牌公司是否在中国开展实质性经营业务，不是判断合规与否的标准。

需要指出的是，非法经营罪是法定犯，《刑法》第二百二十五条规定：“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务”。

从法律角度看，富途、老虎等境外互联网证券机构对境内投资者提供证券服务，应当遵守《证券公司监督管理条例》的规定。

该条例第九十五条明确：“境外证券经营机构在境内经营证券业务或者设立代表机构，应当经国务院证券监督管理机构批准”。

在证监会披露的证券公司名录（2022年12月版）中，并不包括富途和老虎证券。显而易见，富途和老虎证券在国内是没有开展相关业务的资质的。

跨境“监管套利”，在我国证券法和证券经纪业务管理规范已相当明确的情况下，数额达到刑事立案标准的话，是存在相当刑事责任风险的。

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