我要找律师

编者按

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劳动工伤

想要认定工伤，能否自行申报

我叔叔在工作中受伤，但是厂里一直拖延不给申报工伤。

请问律师，他能否自行申报工伤？是否需要厂里签字或者盖章？具体需要准备哪些材料？——宋先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

《工伤保险条例》第十七条规定：用人单位未按相关规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。

《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第五条规定：用人单位未按规定为职工提出工伤认定申请，受到事故伤害或者患职业病的职工或者其直系亲属、工会组织提出工伤认定申请，职工所在单位是否同意（签字、盖章），不是必经程序。

因此，发生工伤就算单位不为职工申请，职工也可以准备下列材料，自己提出工伤认定申请：

工伤认定申请表；与用人单位存在劳动关系的证明材料；医疗诊断证明或者职业病诊断证明书。

工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。

工伤认定申请人提供材料不完整的，社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，社会保险行政部门应当受理。

已经提出辞职，咨询离职时间

我最近应聘了一家新的公司，对方给我发出了正式的录用通知，明确了报到时间。但是我向原公司辞职时，公司以工作需要交接为由，要求我再工作两个月时间。

请问律师，员工辞职后多久可以离职？我是否需要按照公司要求再工作两个月？——马小姐

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

《劳动合同法》明确规定：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。

这“三十日”实质就是办理工作交接的时间，如果双方同意，可以缩短或者延长，但是公司无权单方面要求你两个月后才离职。

未缴工伤保险，权益能否保障

我表哥在工作中受伤，并自行获得了工伤认定，但是他得知公司一直没有为他缴纳过工伤保险费。

请问律师，这种情况下他的工伤待遇是否有保障？——周女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

对于这种情况，法律层面已经做出了相应的规定，劳动者的工伤待遇是有保障的。

《工伤保险条例》明确规定：用人单位应当按时缴纳工伤保险费。

《社会保险基金先行支付暂行办法》第六条规定：职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，用人单位应当采取措施及时救治，并按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

职工被认定为工伤后，有下列情形之一的，职工或者其近亲属可以持工伤认定决定书和有关材料向社会保险经办机构书面申请先行支付工伤保险待遇：

（一）用人单位被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的；

（二）用人单位拒绝支付全部或者部分费用的；

（三）依法经仲裁、诉讼后仍不能获得工伤保险待遇，法院出具中止执行文书的；

（四）职工认为用人单位不支付的其他情形。

你们可以准备好相关证据，起诉要求用人单位承担工伤保险待遇，也可以向社会保险经办机构咨询“先行支付工伤保险待遇”的具体办理事宜。

另外，缴纳工伤保险是用人单位的法定义务，如果没有缴纳，你们还可以向社会保险行政部门进行投诉和举报。

用人单位依照《工伤保险条例》规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；

逾期仍不缴纳的，处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。

公司已经注销，能否申请仲裁

我和原来工作的公司还有工资报酬方面的劳动争议，由于我已经离开原先生活工作的城市回老家工作，因此在取证方面花了较多的时间。

最近，我准备提起劳动仲裁，才得知这家公司已经注销关闭了。

请问律师，我该如何维护自己的权益？  ——蒋先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第六十四条规定：

企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。

《劳动人事争议仲裁办案规则》第六条规定：

发生争议的用人单位未办理营业执照、被吊销营业执照、营业执照到期继续经营、被责令关闭、被撤销以及用人单位解散、歇业，不能承担相关责任的，应当将用人单位和其出资人、开办单位或者主管部门作为共同当事人。

因此，作为企业法人的公司没有经过依法清算就将公司注销的，劳动者可以将公司的股东、发起人或者出资人为当事人提起劳动仲裁。

同时，根据《最高人民法院关于适用〈公司法〉若干问题的规定(二)》第十一条：

公司清算时，清算组应当按照《公司法》第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。

清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。

因此，如果清算组在清算过程中没有依法通知债权人的，清算组人员应当对债权人承担赔偿责任。

根据上述规定，公司注销后，职工可以将公司的股东、发起人或者出资人作为当事人提起劳动仲裁。如果清算组没有依法通知债权人，清算组也应承担责任。

婚姻家庭

姐姐留下遗书，能否作为遗嘱

我姐姐最近离世，离世前留下一份自己亲笔写的遗书，其中对后事作了安排。

请问律师，这份遗书能否作为遗嘱？是否具有法律效力？——郑女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《最高人民法院关于适用〈民法典〉继承编的解释（一）》，自然人在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者的真实意思表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可以按自书遗嘱对待。

因此，如果你姐姐没有留下其他遗嘱，也没有相反证据能推翻这份遗书，那么这份遗书可以按自书遗嘱对待，具有相应的法律效力，相关继承事宜应按遗书办理。

探望孩子受阻，能否起诉维权

我和丈夫几年前由法院判决离婚，孩子随他生活。

从去年他再婚以后，对于孩子的探望一直不配合，还说我探视孩子影响了他现在的生活。

请问律师，我能否去法院起诉对探视问题予以明确，并借助法院的力量执行？——赵女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《最高人民法院关于适用〈民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》：人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。

对于拒不协助另一方行使探望权的有关个人或者组织，可以由人民法院依法采取拘留、罚款等强制措施，但是不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。

因此，你是可以起诉要求法院明确探望权，并后续要求法院帮助落实的。

丈夫投资公司，离婚如何分割

我和丈夫打算离婚，目前对于他对外投资的几家公司的股权如何分割存在争议。

请问律师，丈夫在婚姻关系存续期间以个人名义在有限责任公司出资，在离婚时这些股份应当如何处理？——姚女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

由于对于有限责任公司的投资还涉及公司及其股东的权益，因此处理起来相对较为复杂，相关司法解释给出了一定的指引。

根据《最高人民法院关于适用〈民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》：人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：

（一）夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，其他股东过半数同意，并且其他股东均明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；

（二）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，其他股东半数以上不同意转让，但愿意以同等条件购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。其他股东半数以上不同意转让，也不愿意以同等条件购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。

用于证明前款规定的股东同意的证据，可以是股东会议材料，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。

债权债务

转账提供借款，应当向谁索要

张某曾经向我借款，当时要求我将款项转账到他弟弟的账户，有相关的转账记录。

由于张某没有按时归还这笔钱，我打算去起诉索要。

请问律师，我应当以张某为被告，还是应当以他的弟弟为被告？——何女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

你咨询的问题涉及借款合同，根据《民法典》的规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款合同应采用书面形式，但是自然人之间借款另有约定的除外。

因此，你要向张某索要欠款，必须有他向你借款的相应证据，包括借款合同、短信和微信记录等。

只要能证明债务人是张某，那么即使你按照他的要求将借款转到他弟弟的账户，你仍旧应该以张某为被告索要欠款。

如果欠缺相关证据，那么你可以考虑以“不当得利”为由起诉张某的弟弟，因为是他的账户收到了你的转账。

网贷平台放贷，是否提供担保

我叔叔通过一个网贷平台对外放贷，现在借款人无法归还欠款。

请问律师，他除了起诉借款人之外，能否要求平台承担担保责任？——刘先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《民法典》：保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。

因此，保证责任或者说担保责任以合同约定为前提。

根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》：借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持。

网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。

因此，除非平台通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，否则平台只是作为媒介，并不承担担保责任。

刑事行政

涉嫌敲诈勒索，面临何种刑罚

我表弟在老家因为涉嫌敲诈勒索被刑拘了，据家人初步了解，他可能是知道了同事的隐私，借机向同事要了一笔钱。

请问律师，他可能面临怎样的刑罚？是否有可能判缓刑？——高先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《刑法》的规定，敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

对于何为“数额巨大或者有其他严重情节”“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”，有相关司法解释予以明确。

如果敲诈勒索金额不大，量刑在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”这一档的，按照法律规定是有可能适用缓刑的。

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