私密空间偷拍行为的刑法定性

　　□  李东—

　　我国法律上的隐私可以分为私人生活安宁以及不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。总的来说隐私权就是自然人支配以上具体隐私而不受他人干扰的权利。随着大数据时代的到来，发生在私密空间的偷拍侵权现象愈发严重，案件数量已达到令人震惊的规模。偷拍行为不仅对人们的隐私权造成严重侵害，偷拍内容的传播还会继续催生一系列相关犯罪。

　　目前我国刑法对隐私权的保护并不完善，是依托其他罪名对隐私权进行间接保护，这些罪名着重保护的是社会秩序、公民的住宅安全、财产安全等而不是隐私权。对于社会发展所产生的新的违法犯罪现象，不应企图一概以增设新罪的简便方式来解决，而是应当遵循刑法的谦抑性，优先以现有规定包罗评价。

　　一、偷拍行为应当认定为侵犯公民个人信息罪

　　（一）偷拍行为侵犯的法益可解释为个人信息

　　偷拍行为是通过电子设备对被害人窥视继而拍摄他人隐私生活或者身体隐私的行为。个人隐私包括私密信息、私密空间以及私密活动。首先，私密信息属于《个人信息保护法》所说的敏感个人信息，即包括个人健康生理信息、个人生物识别信息、行踪轨迹信息等。其次对于私密空间，在偷拍行为中通常与私密活动紧密相连，即偷拍的内容大多为拍摄对象在私密空间进行的私密活动，只拍摄私密空间的偷拍行为通常不会达到具有严重社会危害性的程度。讨论私密活动是否属于个人信息就涉及到“识别性”的问题，即私密活动根据一般人的生活经验，是否可以识别出具体的自然人。根据《个人信息保护法》采取的已识别和可识别的分类方法，我们可以对偷拍行为进行分类。若行为人已经知道拍摄对象的身份，那行为人所获取的信息就属于已识别的个人信息。若行为人事先不知道拍摄对象的身份，但拍摄的私密内容也不可避免的包含拍摄对象的样貌、形体、声音或者私密身体部位。通过偷拍内容对真实情况的再现，不仅可以凭借视频中对象的外观特征识别个人身份，还能通过拍摄的私密空间推测拍摄对象的活动情况，同时可以结合其他信息例如酒店等信息确定当事人的身份。这些都是能够识别特定自然身份的信息，属于个人信息中可识别的信息。因此，偷拍行为所侵犯的客体即公民个人隐私可以解释为公民个人信息。

　　（二）偷拍的客观行为符合侵犯公民个人信息罪的行为方式

　　《刑法》第253条第三款规定了“窃取”是侵犯公民个人信息罪行为方式的一种。窃取是指“使用秘密手段或不为人知的手段取得”。而偷拍行为最主要的特征之一就是“不被知晓”，即秘密地、在当事人不知晓的情况下拍摄当事人的隐私。“偷”对应“窃”，两者在文字含义上都是秘密地、违背他人意愿地。“拍”对应“取”，都是对他人所属之物的获得，只不过“拍”可以视为“取”的一种方式。因此将偷拍解释为窃取并未超出语义的应有涵射范围，窃取是一切秘密获得手段的抽象概括，而偷拍是秘密获得的一种具体行为方式，且两种行为的后果都是对他人所属权利的侵害，因此窃取能够包含评价偷拍行为。

　　偷拍行为人在获取偷拍内容后，通常会对偷拍内容进行传播利用，后续行为也可能符合侵犯公民个人信息罪的其他行为方式，例如行为人偷拍到情色内容在网络上出售以牟利，该行为符合侵犯公民个人信息罪中“向他人出售公民个人信息”的行为方式；若行为人将偷怕内容进行传播或发至社交平台，即可构成侵犯公民个人信息罪中的提供行为。

　　（三）偷拍行为人的主观故意满足侵犯公民个人信息罪的主观要件

　　偷拍行为的另一主要特征为“不被允许”，即行为人没有获得拍摄对象的同意和授权。“偷”意味着行为是出于行为人的故意而不是过失，反映行为人出于不被知晓的意图。通常来说，偷拍的行为人具有目的性，也就是说行为人对于拍摄内容所涉及的个人私密信息是有所预见的。本文所指的偷拍行为发生在如酒店、浴室等私密场所，根据一般社会人的观念是能够知晓发生在私密空间的通常是私密活动，是他人不愿公开的个人生活行为，行为人在明知的情况下仍然进行偷拍，至少对侵犯他人隐私的结果持放任态度，符合侵犯公民个人信息罪的主观故意要件。

　　（四）偷拍行为的主体符合侵犯公民个人信息罪的主体要件

　　随着具有拍摄功能的智能机器的普及或专业拍摄器材的易获得性，导致实施偷拍行为的主体范围更加广泛，而侵犯公民个人信息罪的一般主体恰好符合了偷拍行为的客观现实，只要年满16周岁且行为时精神正常，即符合本罪主体。16周岁的刑事责任年龄的规制也能有效针对发生在一些特殊区域的偷拍行为，例如发生在校园内的偷拍行为。现实生活中校园的防范环境较差，校园内大多是缺少社会经验且防备意识较弱的学生，且女性占有一定比例。针对学生的校园偷拍事件也屡屡发生，例如在学生厕所内安装偷拍设施。

　　综上所述，偷拍行为符合侵犯公民个人信息罪的构成要件，以该罪对偷拍行为进行规制符合罪刑法定原则。

　　二、只有情节严重的偷拍行为才构成犯罪

　　并非所有偷拍行为都应入罪，对于一般性质或未产生严重后果的偷拍行为，通常通过民事手段和行政处罚就能得到有效规制，只有性质恶劣，具有严重法益侵害性的偷拍行为才有必要给予入罪处理，只有情节严重的行为才能入罪。

　　情节轻重应当由司法机关综合偷拍主体、拍摄内容、偷拍方式、行为人主观目的等方面综合考量，不同拍摄方式、不同故意支配下的偷拍行为对个人隐私的侵犯程度有所不同。现实生活中存在具有正当目的的”偷拍“行为，例如记者暗访。对于一些通过正常途径无法获取、揭露的现象，记者通常以偷拍、偷录的方式予以调查，因此在暗访过程中，可能不可避免的拍摄到他人隐私。对于这类行为，社会应当有一定的允许空间以保证公民知情权的行使以及记者职业行为的进行。当然，对于该类拍摄内容必须予以正当使用和必要措施的保护，防止他人正当合理的隐私遭到泄露散播。对于非法手段进行的偷拍行为，应当参照“非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息五十条以上”的规定来认定情节严重。相比文字信息，影像资料能够最大程度的记录、还原个人活动，对个人隐私的记录更为真实、详细，偷怕的内容比以文字记载的个人信息具有更大的法益侵害性。另外，视频具有极强传播性，偷拍的影像借助网络平台而具有最快的传播速度，且一旦进行传播，数字痕迹是难以消除的，对受害者的影响将不可估量。因此，笔者认为，对于偷拍行为情节严重的认定，对照侵犯公民个人信息罪的情节严重判断中“非法获取、出售或提供行踪轨迹五十条以上”的条文最为合适。