抚养权强制执行的困境及进路

　　□  张俊

　　2022年，最高人民法院发布了《党的十八大以来全国法院家事审判工作情况报告》。报告显示，2013年至2021年间，全国各级法院共审结一审婚姻家事继承纠纷案件1569.1万件，而离婚案件占比最高，达70%左右。在众多离婚案件中，子女抚养权归属是争议最大、矛盾最为激烈，且极易引发败诉方不满判决的核心问题。关于抚养权的判项能否执行、如何执行，是执行实践中的难题。

　　抚养权执行的理论争鸣

　　（一）判决性质的争议

　　1.确认判决说。“给付内容明确”是法院执行立案的基本条件。部分论者认为，抚养权的判项旨在明确直接抚养方对子女的抚养义务，应认定为确认判决。该类判决不具备给付内容，不具有执行力，法院不应执行立案。

　　2.给付判决说。部分论者认为，从判决实质层面考量，双方因对子女后续抚养形式的变化从而产生了一种债权债务关系。无直接抚养权的当事人负有将子女交给有直接抚养权的当事人的义务，给付内容为交出子女的行为。

　　3.特殊的形成判决说。对抚养权的诉求，实质上是要求将“共同直接抚养”，变成“一方直接抚养”与“另一方间接抚养”，也改变了原先父母与子女间的权利义务关系，应当认定为形成判决。形成判决同样面临“无强制执行之必要”的问题。对此，笔者认为，形成判决是在法律层面赋予了相关法律关系变动的理论支撑，而“无强制执行至必要”与“赋予强制执行的权利”并不是对立冲突的。司法实践中，存在诸多案件因判决导致法律关系变更，但如果不赋予强制执行，依然无法实现判决目的。因此，将抚养权判决认定为特殊的形成判决，并赋予其可强制执行的权利，更符合司法实践的需要。

　　（二）执行标的的争议

　　禁止对人身强制执行是法律的明确规定。有观点认为，执行抚养权就意味着将子女强行从一方当事人手中剥离并交付于另一方当事人，该执行行为将直接作用于子女的人身，存在“物化人身”、侵犯子女人身权益的风险。笔者认为，被执行人所应当履行的义务是将子女交付于另一方，由其负责子女后续抚养。此项义务也可以拓展为如果由申请人采取相关行为尝试直接取得抚养权的，被执行人负有不阻碍、不干扰的不作为义务。总而言之，执行抚养权针对的并非子女人身，而是被执行人的行为。

　　（三）执行措施的争议

　　抚养权执行中，部分论者反对“罚款、拘留”等间接强制措施，认为这可能影响到未成年子女的利益。而“带离”“交付”“领交”等直接强制行为，在法律制度层面暂未有成文规定，也是实践中执行部门及其慎重的做法。笔者认为，现有规定及强制执行法草案尝试采取的“领交”表述，实际上希望执行机关可以采取直接、间接两种措施，达成执行目的。而如何运用好两种措施，尤其是对两种措施的先后顺序加以规定，则是今后规范的重点。

　　抚养权执行的现实困境

　　（一）转移藏匿子女现象频发，造成执行不能

　　为争夺抚养权，夫妻一方可能在诉前便已采取措施人为制造困难。判决作出后，“败诉方”往往对判决置之不理。哪怕法院强制执行并采取相关措施，被执行人依然无动于衷，拒不透露子女下落，致使案件陷入执行不能的困境。“离婚前争抢子女，离婚时争要子女，离婚后隐匿子女”的现象被有的学者戏称为当前子女抚养权纠纷的“三部曲”。

　　（二）简单柔性执法手段为主，执行效果不佳

　　抚养权执行并不涉及金钱类债务，执行机关可采取的措施相对有限。执行人员在办理抚养权执行案件时优先调解，力促双方达成执行和解。但在子女亲情面前，释法明理的效果难以尽人意。在多次调解未果的情况下，执行人员会转而采取罚款、拘留的执行措施，但高金额罚款似乎又有不近人情之嫌，也会反作用于子女的日常生活，造成不良影响；罚款金额较小又显然难以起到良好的制裁效果。至于拘留甚至追究拒执罪责任，一方面是执行实践中依旧存在找人难的问题，另一方面则是在拘留或关押了被执行人而其又拒不交代子女下落的情况下，如何保障未成年子女正常生活，显然也是一大难题。

　　（三）子女意志影响执行判断，阻碍执行推进

　　与子女长期共同生活的一方，可能会在日常生活中直接或间接向子女灌输父母中的另一方未能尽到抚养义务的观点，久而久之使得子女内心抗拒与获得抚养权的父母一方共同生活。实务中，很难判断子女的意思表示是否真实。与此同时，当子女明确表达了拒绝与申请执行人共同生活的意见后，执行人员是否还应当继续推进案件的执行及采取罚款、拘留等措施，也是实务中存在争议的问题。

　　抚养权执行的必要性分析

　　（一）贯彻最有利于未成年子女原则

　　未成年子女是离婚纠纷中最大的受害者，是典型的弱势群体，也是抚养权判决作出的最核心考量因素。民法典明确规定，要按照最有利于未成年子女的原则判决。审判法官在作出离婚判决时往往已经综合考虑了夫妻双方的经济情况、身体状况、抚养子女的精力和能力、生活环境与教育环境、未成年子女个人意愿等多重因素。执行是对审判的延续，允许抚养权强制执行，实质上也是在继续贯彻最有利于未成年子女原则。

　　（二）维护判决胜诉效力及司法权威

　　法律的生命力在于实施，而判决的生命力在于执行。生效法律文书无法得到强制执行，不仅会损害当事人针对某项判决应当获得的合法权益，更是对司法裁判胜诉效力、法律尊严和国家权威的损害。为此，应当在立法层面就抚养权强制执行构建顶层制度，完善强制措施实施体系，规范执行部门的执行行为，切实维护好当事人的胜诉权益，保障司法权威。

　　（三）平衡抚养与探望权利制度设计

　　抚养权与探望权是夫妻双方离婚后各自获得的一项排他权利。间接抚养方有要求直接抚养方协助其行使探望权的权利，同样也应当有协助直接抚养方行使抚养权的义务。这一制度的初衷在于，在夫妻双方离婚后依旧能够以不同的形式行使其对子女的亲权，履行对子女的照顾义务。实践中，如果不对抚养权强制执行，将使得本就不具备探望权的一方既无法得到抚养权的保障，又丧失其作为父母一方对子女抚养、照顾甚至探望的机会。这显然是对抚养权与探望权制度的破坏。

　　抚养权执行的进路选择

　　抚养权执行难，难在理论争议，也难在实践痛点。笔者认为，应当立足执行工作实际，多措并举，努力实现法律效果和社会效果的有机统一。

　　（一）加强审执沟通协作消减信息差异

　　实践中，审判法官作出了抚养权归属裁判，但可能并未考虑到案件后续的执行困难；而执行法官面对判项，需要重新了解案件审判的前因后果及各方当事人的实际情况，研判执行的要点与难点。因此，审执部门应当就抚养权案件建立长期、固定的沟通机制及矛盾化解机制；必要情况下，审判部门在作出判决后，可以将案件可能涉及到的重要情况及执行难点形成书面材料，移送执行部门，做好必要信息的互通有无，助力执行部门提前做好预案。

　　（二）健全配套机制合力破解执行难题

　　强制执行的顺利实现并不能仅依赖于执行部门的“单打独斗”，需要更多辅助与配套机制，也需要司法机关、行政部门、社会等多方参与。应当在审判阶段设立家庭教育与风险提醒机制，暨明确告知夫妻双方应当共同履行好离婚后未成年子女的照顾责任，不得有拒绝移交抚养、拒绝配合探望、抢夺隐匿未成年子女等行为，同时告知相关行为可能引发的法律后果。此外，应当建立执行部门与外部机构的配合机制，如强化与学校、社区的沟通与对接；引入社会公益组织或心理疏导机构发挥心理疏导与动员工作，缓解对立矛盾；聘请律师、调解员等三方力量，运用专业知识帮助当事人了解执行风险，寻求案件最优解等。

　　（三）抚养权与探望权制度的联合设计

　　一方面，人民法院在审判阶段应当通过释法明理，缓解双方矛盾，尽可能将案件争议焦点的“抚养权争夺”转变为“抚养权与探望权的合理规划”，在明确抚养权归属的同时，也应在判项中就探望权的行使进行明确；另一方面，在夫妻双方均具备抚养条件及抚养意愿，且双方矛盾并不尖锐的情况下，可以适当探索“交替抚养”的形式，使得双方能够轮流获得抚养和探望的权利，这样既能实现宁事息诉的目的，也更有助于未成年子女在父母双方“共同”抚养下的成长。

　　（四）完善各项执行强制措施适用顺序

　　笔者建议，一是引入预处罚机制。在执行立案后，向被执行人送达预处罚通知书，告知其拒不履行义务可能带来的法律风险。二是优先采取间接强制措施。通过罚款、拘留等惩罚性措施，督促被执行人自觉履行义务。三是在间接强制措施未能奏效情况下及时采取直接强制措施。建议对“及时采取直接强制措施”设定期限，例如对被执行人罚款、拘留满1个月后，被执行人仍拒不履行的，人民法院可以采取直接强执措施。四是特殊情况下可以径直采取直接强制措施。例如，被执行人所生活的环境极其恶劣，继续允许未成年子女与其共同生活将明显影响子女身心健康发展的；再如，被执行人以未成年子女人身安全为由威胁申请执行人或执行部门的。五是严重情节下追究刑事责任。

　　（五）优化立法设计规范相关条款表述

　　参照强制执行法草案中的表述，可将抚养权执行条款拟定为“执行依据确定未成年子女由一方当事人抚养，另一方当事人或者他人拒不交出的，可依据前条规定的方法执行。采取前条规定的方法后，另一方当事人或者他人仍拒不交出子女的，人民法院可以将该子女直接领交抚养人，或在人民法院控制范围内允许抚养人直接带离子女。紧急情况下，人民法院可直接采取本条规定的方法执行。”

　　（作者单位：上海市静安区人民法院）