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□ 刘晶
在涉外民商事审判实践中，域外证据的审查与认定是准确查明案件事实的关键环节，也是相关从业人员时常面临挑战的领域。今天，我们就从几类常见问题入手，梳理总结涉外民商事案件中域外证据认定的基本方法和审查要点，以期对法律同仁的实务工作有所助益。
域外证据的界定
一份邮件从外国服务器发出，但收件人在中国接收，它算“域外证据”吗？
域外证据通常指形成或者存在于我国境外或者管辖法院所在法域之外的证据，包括外国和我国港澳台地区形成的书证、电子数据、证人证言等。但关键问题在于——“形成”的判断标准是什么？
“最终形成说”（主流观点）：以证据最终固定时的所在地为准。例如，一份合同在外国签署，但扫描后通过邮件发送至中国，其电子版存储在中国服务器上，可能不被认定为域外证据。
“部分形成说”：如果证据的关键部分（如签署、制作）在境外完成，仍可能被认定为域外证据。例如，某外国公司在中国打印合同，但由外国总部盖章后寄回，仍可能被视为域外证据。
对于证据的形成过程和最终形成地均在境外的证据，属于域外证据。对于形成过程同时涉及境内和境外，最终形成地在境内的证据，现行法律法规未明确规定，司法实践在判断域外证据时的态度具有一定的灵活性，总体更倾向于以最终形成地是否在境外为基本原则。
如对于电子数据（如往来电子邮件、聊天记录），需结合服务器位置、数据存储地、原始载体提交方所在地综合判断。对于跨境交易文件（如国际贸易合同），若双方均在中国境内签署，即使涉及境外履行，通常不视为域外证据。
域外证据的形式审查
当事人提交了一份外国公司的股东名册，但未公证认证，法官能直接采信吗？
由于对域外证据的真伪判断存在更多困难，为了加强域外证据举证的真实性的核查，我国法律规定当事人应当对域外证据进行公证、认证，便于法院甄别相关证据的真伪。相关规定最早体现在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。该规定对域外证据的态度是“全部要求公证认证”。这一规定给涉外民商事诉讼的当事人带来较大的负担，也影响了相关案件的审理效率。为回应争议，顺应涉外民商事案件审判需要，最高院改变了原来“一刀切”的审查要求。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》（以下简称《新证据规则》）第16条，并非所有域外证据都需要公证认证，而是分类处理。《全国法院涉外商事海审判工作座谈会会议纪要》中又对上述第16条规定进行了两方面的补充和解释。结合《民事诉讼法》第275条的规定，我国法律关于域外证据的公证、认证的要求可以归纳如下：
第一大类，与当事人身份有关的证据：涉及当事人主体资格材料及身份关系的材料，以及境外当事人从我国领域外提交的参加诉讼的授权委托文件必须公证+认证。需要说明的是，对于能在中国参加诉讼的外国自然人，可直接向人民法院提交护照、出入境证明等证件证明身份，无需办理公证、认证手续；对于外国企业或组织的身份证明文件（如注册登记信息、授权代表人的董事会决议等文件）需要公证、认证或履行我国与所在国订立的有关条约中规定的相关证明手续；另，在我国境内形成的授权委托文件可以由我国公证机构公证或在人民法院法官的见证下签署授权委托书。
第二大类，与案件事实有关的证据：
1.公文书证（如外国法院判决、政府登记文件），一般认为，如果是国家职能部门根据公务职权所制作的书面文件，应属于公文书证，如结婚证、离婚证、国籍证书、营业执照、裁判文书等；公文书证通常无需领事认证；当事人均无异议的公文书证或可通过互联网核查真实性的公文书证可免于公证。
2.私文书证（如合同、邮件、商业票据），可由当事人选择是否公证，法院认为有必要时可要求。
公证认证怎么做
当事人提交了一份外国公证处的文件，但未经中国驻该国使馆认证，能采信吗？
我国加入《取消外国公文书认证要求的公约》后，对域外公文书证的认证要求发生了变化，在公约成员国内取消了领事认证，由文书来源国的主管机关对文件签发附加证明书（APOSTILLE，即海牙认证）的方式完成相关文件的证明手续。不过，我国港澳台地区不适用公约。所以，在判断证据是否需要“双认证”时，应通过识别证据的来源国家或地区进行分类处理。
1.一般国家：公证+认证（“双认证”）
第一步：所在国公证机关公证；第二步：所在国外交部或授权机构认证；第三步：中国驻该国使领馆认证。
需要注意，上述步骤针对的是在与我国建立了外交关系，但不属于海牙公约成员国的国家形成证据的公、认证手续。如域外证据所在国与我国未建立外交关系的，该证据须先提交至与我国有外交关系的第三国驻该国使领馆办理认证手续，再将该证据转由我国驻该第三国使领馆进行认证。
2.海牙公约成员国：只需“附加证明书”（Apostille）
2023年11月7日起，《取消外国公文书认证要求的公约》正式对我国生效。对于公约成员国，只需办理附加证明书，即海牙认证，无需使领馆认证。
3.国际条约规定优先
如我国与所在国缔结或者共同参加的条约规定了具体的证明手续，相关证据的公证、认证手续应依据相关条约的具体规定进行办理。例如，我国与俄罗斯订立的《中华人民共和国和俄罗斯联邦关于民事和刑事司法协助的条约》规定，“缔约一方法院或其他主管机关制作或证明的文书，只要经过签署和正式盖章即为有效，就可在缔约另一方法院或其他主管机关使用，无需认证。在缔约一方境内制作的官方文件，在缔约另一方境内也有同类官方文件的证明效力。”
4.港澳台地区特殊规则
香港特别行政区：需经中国委托公证人公证（相关名单和信息可登录司法部网站或中国委托公证人协会有限公司查询：http://www.caoao.org.hk/），并经中国法律服务（香港）有限公司核验并转递。
澳门特别行政区：基本流程同香港特别行政区，公证文书的核验、转递机构为中国法律服务（澳门）公司。
台湾地区：需经台湾地区公证机构公证，公证事项如果属于两岸商定的14项应寄送公证书副本范围内的，人民法院应将当事人提交的公证书正本与本省（市、区）公证员协会收到的台湾海基会寄送的副本进行比对，相互认证后即可确认其真实性；如公证事项不属于两岸商定的14项应寄送公证书副本范围内的，人民法院可请求本省（市、区）的公证员协会通过台湾海基会进行查证。
5.可免于公证的几种情形
当事人达成互免公证的合意：在双方均有域外证据需办理公证等证明手续时，可引导当事人达成互免公证等证明手续的合意，以减少程序繁琐和费用负担，提高诉讼效率。但需要注意的是达成互免公证等证明手续合意后，不影响一方当事人以其他理由对证据真实性提出异议。互免公证等证明手续的合意仅在达成一致的当事人之间发生效力，不得对抗其他利害关系人。
特定情形下公证手续的免除：有下列情形之一，且根据商事活动及日常生活经验法则，能够初步判断负有举证责任一方当事人所主张的事实存在较高可能性的，可不要求对相关域外证据办理公证等证明手续：
（1）目的国或地区因战争、武装冲突或类似事件，确定无法在正常期限内进行办理或期限届满后仍无法完成办理的；
（2）对方当事人可以以更为经济、方便的方式提出反证，经法院释明后仍然拒不提供的；
（3）办理公证等证明手续的费用明显高于或接近当事人争议标的价值，但经法院释明后，当事人同意由败诉方承担公证等证明手续费用的除外。
域外证据的实质审查
当事人提交了一份“经过公证”的境外合同，但对方质疑合同落款公章是伪造的，法官该怎么办？
即使域外证据经过公证认证，法院仍需依法进行实质审查，不能仅因手续齐全就当然采信。审查要点和原则包括：
1.重视质证环节的关键作用。质证环节对于查明案件事实具有关键作用。通过当事人对证据的充分质证，可以揭示证据的真实性、合法性和关联性。不能简单以证据未经公证、认证为由不予质证。法院应充分听取当事人的异议，并对异议进行细致、全面的审查。
2.正确把握办理公证等证明手续与域外证据采信之间的关系。对域外形成的不涉及身份关系的非公文书证，不因未办理公证等证明手续而绝对不予采信；对经公证等证明的域外证据，不因办理过公证等证明手续而当然予以采信。
3.综合判断相关证明手续的必要性。根据当事人对域外证据先行发表的实质性质证意见，足以对其证据效力或证明力得出否定结论的，该域外证据尚未办理公证等证明手续不影响案件审理进程和作出裁判。
4.尊重不同国家、地区习惯和差异。应注意尊重不同国家、地区在经济交往、商事活动、社会生活、风俗习惯等方面的差异，坚持从实际出发，结合案件具体情况全面分析，避免因相关证据的外在表现形式（如发票）或内容表达方式（如仅签字无盖章）与域内证据不同而简单否定其证据效力和证明力。（作者单位：上海市第一中级人民法院）
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