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□ 侯钧
有些用人单位故意设立关联企业、采取关联经营的模式，人为造成劳动关系归属模糊、责任主体难以界定的困境，损害了劳动者的合法权益。在依法认定关联企业构成混同用工的情况下，将关联企业视为一个整体，要求其共同向劳动者承担雇主责任，对切实维护劳动者的合法权益具有十分积极的作用。
“混同用工”的界定
对于“混同用工”用工的界定，一般可以从以下两个方面进行考量：
首先是用工主体。在混同用工中，劳动者是单一的，也是唯一的；但用人单位却是多元的，而且相互之间存在着关联关系。这种关联关系，在我国劳动法中并无相关界定。笔者认为可以借鉴“实质同一性”理论或者“单一雇主”理论，以企业之间是否存在“利益共同体”或“控制与被控制”的特征，从其股权结构、财务管理、资金运用、营运方针、人事管理等方面综合判断是否属于关联企业。
其次是用工行为。混同用工一般表现为具有关联关系的多家用人单位，在同一时期内，交替或同时对同一劳动者进行支配性的用工管理。混同用工与双重（多重）劳动关系并非同一概念。在混同用工中，多家用人单位对劳动者而言是一个难以分割的整体，其对劳动者的管理、工作安排或报酬支付及于劳动者所提供的全部劳动，实际上充当着一个用人单位的角色，而劳动者付出的劳动也涵盖多家用人单位的业务组成，相互之间无法区分。因此，混同用工是以多个存在关联关系的用人单位与劳动者之间无法区分认定存在多个独立劳动关系为适用前提。
劳动关系的归属
关联企业混同用工涉及多个用工主体，该如何确认劳动关系的归属呢？《劳动争议司法解释（二）》第三条区分当事人已订立书面劳动合同和未订立书面劳动合同两种情形进行了明确。
其一，劳动者已与混同用工的企业签订书面劳动合同，请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院予以支持。此规则确立了劳动合同的形式约束力，即只要劳动合同内容合法且不存在欺诈、胁迫等无效情形，就可按照劳动合同来认定劳动关系，充分体现了对当事人意思自治的尊重。而且在混同用工的复杂情况下，劳动者要证明与哪家单位存在劳动关系、谁是真正的雇主是极为困难的，赋予劳动者依据劳动合同确认劳动关系的权利，不仅是为其提供了一条最明确、最低成本的维权路径，也反映了劳动法倾斜保护的立法宗旨。
当然，在已签订书面劳动合同的情况下，劳动者也完全可以选择将未与其签订劳动合同的单位作为用人单位。
其二，《劳动争议司法解释（二）》明确，混同用工的情况下，劳动者与关联企业未签订书面劳动合同的，人民法院需要根据用工管理行为，综合考虑工作时间、工作内容、劳动报酬支付、社会保险缴纳等因素来确认劳动者的劳动关系归属。实践中，法院一般通过审查谁对劳动者进行出勤管理、工作安排、纪律奖惩；谁向劳动者支付工资、发放福利、提供劳动工具；谁为劳动者缴纳社会保险、允许劳动者以其员工名义开展工作；劳动者提供的劳动属于哪家单位的主营业务范围等实际用工事实，以关联企业中与劳动者工作联系最密切的一家单位作为劳动关系的归属。
“混同用工”的法律责任
《劳动争议司法解释（二）》第三条第二款规定，在多个关联企业混同用工且未与劳动者签订书面劳动合同，法院综合用工事实确认劳动关系的情况下，劳动者请求多个关联企业共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任的，人民法院依法予以支持，但关联企业之间依法对劳动者的劳动报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。该条确定了在未订立书面劳动合同且混同用工的情况下，各关联企业以共同担责为原则、以约定为例外的责任承担规则，并创新性地将劳动关系的认定和用工责任的承担进行有限分离。值得注意的是，上述司法解释条文，仅将适用范围限定于多个关联企业混同用工且未与劳动者签订书面劳动合同的情形，若劳动者与关联企业已签订书面劳动合同，其是否仍可主张其他关联企业承担共同责任？对此，笔者认为，劳动者已与混同用工的关联企业签订书面劳动合同，并就劳动报酬、福利待遇等在合同中作出明确约定，合同不存在其他无效情形的，劳动者选择与该签订书面劳动合同的混同用工企业建立劳动关系，是其自行处分权利的结果，此时劳动者再主张其他关联企业承担共同责任就丧失了权利基础。
（作者为上海市第二中级人民法院民庭法官 来源：“上海二中院”公众号）
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