外国人合法就业受我国法律保护

　　□  武之歌

　　近年来，外国人来华就业的人数及外国企业在我国境内设立的常驻代表机构、分支机构的数量均不断增加，《劳动争议司法解释（二）》对外国人劳动关系的确认以及外国企业常驻代表机构、外国企业的诉讼当事人地位，进一步作出了明确规定。

　　可确认劳动关系的三类外国人

　　《劳动争议司法解释（二）》相比《劳动争议司法解释（一）》而言，由“与中华人民共和国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系”转变为“请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院依法予以支持”，进一步明确了外国人在华合法就业的，可以作为我国劳动法上的劳动者，受到我国法律的保护。

　　从《劳动争议司法解释（二）》第四条的规定可知，允许在我国境内建立劳动关系的外国人主要有以下三类：

　　第一类是已取得永久居留资格的外国人。此类外国人入境后办理了《外国人永久居留证》，享有在我国境内自由就业的权利，有永久居留权的外国人不需要经过相关部门许可，就可以享有等同于中国公民的就业权。

　　第二类是已取得工作许可且在中国境内合法停留、居留的外国人。此类外国人一般需要在入境前就与拟聘单位沟通好，由拟聘单位持相关材料向相关部门申请办理《外国人工作许可通知》《外国人工作许可证》，入境后持工作许可及其他相关材料办理停留、居留手续。其他特殊人员，例如留学生，已在我国境内合法就业外国人的随行家属，外国使、领馆或国际组织等人员的随行家属等，在我国境内合法停留、居留期间，有在中国境内就业需求的，也可以申请办理就业许可后向我国境内的用人单位提供劳动并取得报酬。

　　第三类是按照国家有关规定办理相关手续的外国人。此类外国人一般包括我国引进的特殊人才和特殊行业劳务人员、临时性入境的演出人员以及外国企业常驻代表机构的首席代表和代表、因合作交流项目受聘来华的人员，可以免办就业许可，持相关手续办理《外国人工作许可证》后直接就业。

　　想要来华就业的外国人，需要在入境前持相关工作许可或人才引进手续办理对应签证。除特殊人才可以由用人单位代办外，一般需要由本人申请办理就业证和居留证后才能合法就业。

　　持其他类型签证入境的外国人，原则上不得在华就业，特殊情况下，可在办理相应审批许可手续后就业。持学习类居留证件的外国留学生需要在校外勤工助学或者实习的，应当经所在学校同意后，向公安机关出入境管理机构申请居留证件加注勤工助学或者实习地点、期限等信息，未加注规定信息的，不得在校外勤工助学或者实习。

　　没有按照法定程序办理合法就业手续的外国人在我国境内就业，将被认定为非法就业，不仅无法受到我国劳动法的保护，还会被相关部门依法处罚甚至遣返，遣返费用由雇聘单位负担。因此，为了能够顺利实现自身劳动权益，外国人来华就业的，应当按照中国的各项法律规定办理相关就业许可、入境签证及境内居留证件。

　　外国企业及其常驻代表机构的诉讼地位

　　外国企业为在我国境内开展业务而设立的常驻代表机构无法人资格，且不能进行营利性活动，不得签订劳动合同，因此不属于劳动法上的用人主体，但通常以自己的独立财产及人员在我国境内从事业务联络、产品推广、市场调研或技术交流等非直接经营活动，需要有一定组织机构、财产及相应的人员配备，该类机构聘用的劳动者中，可能有外国人，也可能有中国人。如果是外国人，与境外法人签订劳动合同，劳动报酬来源于境外，在中国境内工作三个月以上，都应依法办理《外国人工作许可通知》《外国人工作许可证》，申请Z字签证入境，入境后办理居留证，其中首席代表和代表可免予办理工作许可，直接办理Z字签证后入境。如果是中国人，则需要通过外事服务单位签订劳动合同，通过劳务派遣方式到该类机构工作，该类机构不能直接与中国籍员工签订劳动合同。

　　如被聘用的员工与该类常驻代表机构发生劳动争议，直接以设立该常驻代表机构的外国企业为当事人提起诉讼，将面临涉外送达、跨境执行等难题。允许常驻代表机构作为当事人参加诉讼，可以提高司法效率、节约诉讼成本。为查明事实或明确权利义务，当事人也可以在诉讼中申请追加代表机构所属外国企业参加诉讼。为给外籍投资者和工作者提供更加便利的服务，我国政府推行了高端人才引进“容缺受理”机制，以及外国人就业证、居留证的“一窗办理”等措施；外籍人士和外国企业在华工作、投资期间，也应恪守中华人民共和国法律法规，如在劳务过程中遇到争议，可依法向司法机关寻求救济。

　　（作者为上海市第二中级人民法院民庭法官  来源：“上海二中院”公众号）