网络隔空猥亵儿童犯罪的刑事治理研究

　　【摘要】近年来，通过网络对儿童实施隔空猥亵的案件不断浮现，由于隔空猥亵属于非接触式猥亵行为，较传统的猥亵犯罪更隐蔽复杂、传播性广，在行为定性和证据运用上也存有较大差异。对此，应基于实体和程序的双重视角全方位打击网络隔空猥亵儿童犯罪。在实体层面，网络隔空猥亵行为虽突破了传统猥亵犯罪的时空限制，却并未超出现有刑法规制框架，关于罪与非罪、加重情节的判定仍可在传统理论基础上结合网络隔空猥亵犯罪行为的特征作出合理解构。在程序层面，应对网络隔空猥亵儿童犯罪的证据收集运用、证据的采信结合案件特点进行调适，以解决实践困境、贯彻刑事一体化原则，确保学术理论和司法实践的协同推进。

　　【关键词】隔空猥亵  猥亵儿童  刑事治理  特别保护

　　□  钱晓伟  马伊蕾  孟瑽瑢  骆冰

　　一、问题的提出

　　近年来，互联网技术迅速发展，网络犯罪成为无法回避的“科技之痛”，网络暴力、侵犯个人信息、线上猥亵等侵犯人身权利的犯罪频繁出现，危及社会安全。行为人利用网络实施的犯罪手段复杂且多样，使网络犯罪的风险被聚集放大，防范和惩治难度进一步加大，对原有的刑事治理规则提出了挑战。其中，网络隔空猥亵儿童犯罪因系非接触型性犯罪，行为人通过网络隔空实施猥亵行为时并未与受害儿童处于同一时空，使得传统的认定标准无法很好地适用于网络隔空猥亵儿童犯罪，急需立法进一步完善。

　　二、实体法层面的主要争议与回应

　　在实体法层面，学界和理论界对于网络隔空猥亵儿童入罪界限的把握、加重情节的理解都存在一定争议，具体如下：

　　1.罪与非罪的界限划分

　　2018年最高人民检察院发布的第十一批指导性案例中回应了利用网络隔空实施的性淫秽行为能否构成猥亵儿童罪的问题，确立了隔空猥亵儿童行为刑事处罚的该当性。由于猥亵儿童罪所保护的法益是儿童的身心健康和人格尊严，而网络隔空猥亵儿童的行为同样侵害了儿童的人格尊严，严重影响其心理健康，已经达到了与传统意义上处于同一时空下的猥亵儿童行为具有同等危害性。因此，只要行为人出于满足性刺激的目的，通过胁迫、利诱等手段令儿童拍摄、发送不雅图片或视频，便可认定其构成猥亵儿童罪。

　　关于网络隔空猥亵儿童行为的具体入罪标准则应分类讨论，隔空猥亵儿童的行为方式可分为参与型与观看型两种。对于参与型，只要行为人接收到儿童以性挑逗意味的姿势出镜并聚焦于性器官附近的半裸露影像，即便其性器官未完全暴露，其行为也将构成猥亵儿童罪。对于观看型，比如行为人向儿童发送露阴或自己手淫的影像，以及向儿童发送淫秽色情物品的行为，因儿童并未暴露自己的性隐私，尚未达到构罪标准。基于刑法的谦抑精神，不应认定行为人构成猥亵儿童罪，可对其作出行政处罚。

　　2.加重情节的认定规则

　　我国刑法规定了四种猥亵儿童罪的加重情节，包括猥亵多人或多次、聚众、造成儿童伤害、猥亵手段恶劣等情形。实践中对于网络空间中“多次猥亵”的认定存有困难，比如行为人在与同一名儿童聊天时通过不同方式持续实施隔空猥亵行为，是否属于多次猥亵？对此，应以侵犯儿童法益的时间间隔是否足以将行为分裂为多个独立的侵害过程为判断标准。由于行为人实施的隔空猥亵行为系短时间内连续发生的，属整体性侵害，故不应认定为多次猥亵。此外，行为人在网络直播中实施即时的隔空猥亵儿童行为是否属于“在公共场所猥亵儿童”。因直播具有不特定多数人可以观看并即时互动的特点，互联网信息技术的发展使得人们可以通过网络的即时通信技术实现实时交互。故在此意义上，网络空间在言论、视听等范畴内与现实的公共场所一般无二。

　　三、程序法层面的困境梳理及解决对策

　　网络隔空猥亵儿童犯罪案件有着特殊的证据构造，痕迹物证较少，但可供收集的电子数据相比于传统猥亵儿童犯罪来说较为丰富，故而产生了较传统猥亵儿童犯罪不同的程序法问题。我国打击网络隔空猥亵儿童犯罪的程序法难题主要体现在案件证据的收集固定以及证据的采信两方面。

　　1.网络隔空猥亵儿童犯罪证据的收集固定

　　网络隔空猥亵儿童犯罪案件证据的收集和固定难度较大。实践中，行为人在实施隔空猥亵行为后大多都会及时删除聊天记录，甚至将设备恢复出厂设置。此外，案件证据时常因受害儿童惧怕家长责罚或家长顾忌孩子声誉而遭到破坏。而碍于技术限制，侦查机关难以及时有效地收集、固定案件证据。即便是侦查机关采用技术手段，也难以完全恢复全部数据。并且受害儿童的生理、心理尚未完全成熟，欠缺认知能力、表达能力，在接受询问时可能受到他人的无意识引导。加之部分受害儿童曾遭受犯罪人的长期胁迫致使心理创伤，往往难以对自身的受害经历作出全面准确的描述。被害人陈述的准确性不足甚至出现陈述内容前后不一致，削弱了被害人陈述的证明力。对此，针对电子数据，办案人员应在锁定犯罪嫌疑人IP地址时及时通知服务提供者冻结涉案电子数据并抓捕犯罪嫌疑人以扣押设备，防止涉案证据遭人为损坏而灭失。针对被害人陈述，办案人员应适当结合最有利于未成年人原则对“一站式”询问机制进行合理的延伸适用。把握好适当引导与诱导性询问之间的界限，确立专门的询问指引手册，确保不采用法律所禁止的引导方式收集证据。

　　2.网络隔空猥亵儿童犯罪证据的采信

　　网络隔空猥亵儿童犯罪案件证据的证明力普遍减损，导致法院对网络隔空猥亵儿童犯罪行为的认定出现困难。有专家指出，鉴于性侵害未成年人案件的证据特点，证明标准在这类案件中应予适当放宽，只要法官依据在案证据能够形成主观上的内心确信，就无须要求客观证据“确实、充分”。如果被害人陈述能够在法官内心形成“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的确信，即使缺乏其他证据的有效印证，也可以定罪。针对隔空猥亵儿童犯罪案件，应在坚持“犯罪事实清楚，证据确实、充分”法定证明标准的同时，细化针对各类证据的具体证明要求。具体而言，对于证明犯罪人实施隔空猥亵儿童行为的视听资料、电子数据等证据，应达到“确实、充分”的标准。对于被害人陈述，即便受害儿童在陈述中存在部分虚构和夸大的事实，只要受害儿童能够在办案人员的合理引导下自主陈述包含“非亲历不可知事实”的受侵害过程，并与已经查证属实的证人证言在关键节点上基本吻合且相互印证，法院便可采信。