没收违法所得中犯罪成本的扣除路径

　　□  马治民

　　【摘要】对犯罪成本的处理是将“不让犯罪人从犯罪中获益”落实的关键，但一刀切地扣除或是不扣除的观点均存在缺陷，是否没收犯罪成本应当兼顾考量司法效率与对犯罪人合法权益的保护。构建犯罪成本的扣除路径应以扣除为原则，但出于对现实的让步，应相对适用总额原则。即结合犯罪人支出犯罪成本的形态，若存在对价财物，原则上应当扣除；若不存在对价财物，当支付成本对应的行为具有违法性时则不应扣除。

　　【关键词】刑事没收  涉案财物  犯罪成本

　　一、问题的提出

　　犯罪成本是指犯罪人为了实现犯罪，在犯罪前或是在实施过程中所投入的资源代价，比如为了实施入室盗窃行为所准备的撬锁工具。将犯罪成本作为违法所得进行没收有助于预防犯罪，但是，倘若不加以限制，对犯罪人的支出不经区分地肆意剥夺，可能侵犯其合法财产权。因此，有必要对没收违法所得中犯罪成本的扣除路径进行较为清晰地认定，在预防犯罪的同时保护犯罪人的合法财产权利。

　　二、调研发现

　　当前在司法实践与理论研究中对于是否要将犯罪成本从违法所得中扣除存在三类观点：第一，认为无需扣除的总额原则；第二，认为应当扣除的净额原则；第三，结合实际的状况判断是否扣除的折中原则。

　　总额原则可以实现“任何人都不得从犯罪中获益”且有助于提高效率，但是其超出了没收违法所得制度修正不当财产状态的目的，存在额外惩罚色彩。净额原则虽有利于保护犯罪人合法权益，但是扣除成本的做法增加了司法机关工作负担且缺乏可操作性，同时也不利于预防犯罪。折中原则规避了一刀切的漏洞，通过对涉案财物进行预设，结合实际情况判断是否分析的做法相较而言更具合理性。

　　三、“犯罪成本扣除”的应然路径

　　（一）基本原则：扣除成本是应行之举

　　第一，犯罪成本不等于违法所得。无因果则非违法所得，将涉案财物认定为“违法所得”需要财物与“违法行为”之间存在因果关系，即只有通过违法行为得到的财物才是违法所得，先于违法行为取得的财物应当排除出违法所得的范围。犯罪成本作为犯罪人为实施犯罪所支付的对价，按照一般人的认知，其在获得时间上必然先于行为的实施，仅从此角度出发，将犯罪成本作为违法所得并在没收违法所得时不予扣除的做法显然不合理。不可否认，因果关系不等于时间先后，犯罪人通过实施犯罪难免会使原本作为犯罪成本的财物与犯罪行为产生因果关联，但是不加区分地将所有犯罪成本认定为违法所得实属偏见。

　　第二，扣除成本并不会变相激励犯罪的发生。扣除犯罪成本变相激励犯罪的前提是犯罪成本没有得到处理，《刑法》第64条所针对的对象不仅仅是违法所得，不将犯罪成本作为违法所得予以没收并不等于得不到处理，其仍可以被作为违禁品或是供犯罪所用的本人财物予以没收。对于犯罪人为实施犯罪所支出的与犯罪存在直接关联或称“强关联性”的成本可以归类为供犯罪所用的本人财物。比如犯罪人为了诈骗而制作的假手镯，其对受骗结果的产生存在决定性作用，因此就可以将其归类为供犯罪所用的本人财物而没收。对于具备“强关联性”的犯罪成本，在计算违法所得时将之扣除并不会导致这部分涉案财物得不到处理，而对于仅存在“弱关联性”的犯罪成本，因其本质上对犯罪的影响小，即便犯罪人继续保留也不足以诱发再次犯罪，也就无所谓在计算违法所得时扣除还是不扣除。

　　（二）现实让步：相对适用总额原则

　　尽管原则上应当对犯罪成本进行扣除，但是这一做法在司法实践中缺乏可操作性，因此基于将违法所得没收落到实处的立场，应当结合现实情况进行让步。可将支出犯罪成本的行为设定有对价财产和无对价财产两种情况，前者如为实施走私犯罪而购买走私物，后者如为实施犯罪所支付交通费。

　　1.有对价财产的场合

　　支出成本所得的对价财产若没有因为犯罪行为而产生性质变化则不能将之归入违法所得，应当扣除。正如前文所言，违法所得要求“财产”与“违法”之间存在因果关系，这在时间上表现为先有“违法”后有“财产”，但是对价财产由于获取时间在着手犯罪前，因此在一般情况下并不能认定为违法所得，比如前述假手镯本身。但是，不能因为时间在先就将之完全排除，一些对价财物会因犯罪产生性质变化从而与犯罪产生因果关联。比如走私物虽然都在着手犯罪之前获取，但是国家允许进出口之物不应属于违法所得，而国家禁止进出口之物则属于违法所得。这是因为，当走私物为后者时，尽管获取时间在犯罪前，但是因为后者在国内无法通过合法的渠道获取，所以将该些后者运送到国内的行为实则是经由走私在国内创造了一批“危险物”，也即创设了法所不允许的风险，因此该些走私物与走私犯罪之间存在因果关系，也就可以归为违法所得。

　　2.无对价财产的场合

　　第一，只有当支出成本的行为具有违法性时才需要将成本计入违法所得，反之则应当扣除。前者如行贿人为承揽政府工程所支付的行贿款，由于行贿行为属于犯罪，因此其所对应的成本不应扣除。

　　第二，当支出成本的行为属于日常行为时，则需要结合犯罪人的主观目的进行判断。当犯罪人主观上具有用于实施犯罪或是为犯罪创造条件的不法目的时，成本支付行为就因此沾染了违法属性，也就不应当从违法所得中扣除，反之，若是在支出成本时仅为了正常生活，则不宜将之作为违法所得，合理的做法是进行扣除。比如电信诈骗犯罪中，按照一般人认知，缴存话费的行为属于日常行为，这一行为很难被认为具有违法性。但是，在电信诈骗犯罪中，犯罪人缴费的目的并不是用于日常通话，而是为了实施电信诈骗，其在目的上具有违法性，此时，所缴费用也就不应扣除。

　　第三，对于犯罪后为实施合法行为所支出的成本，在计算违法所得时应当扣除。比如在前述行贿案中，行贿行为获得的是一个获利机会，仅依靠行贿和这一机会并不足以使犯罪人获利。因此，应将犯罪人利用这一机会获取收益所支付的合理成本视为受到保护的合法财产，在计算违法所得时将之扣除。比如犯罪人中标后为了完成项目所合理支出的工程款、材料费等。

　　四、结语

　　犯罪成本不属于违法所得，原则上在没收违法所得时应以扣除为原则，但是基于对现实的让步，应当结合犯罪人支出犯罪成本的形态具体判断。当存在对价财物时，若对价财物因为犯罪行为而产生性质变化则不应扣除，反之则扣除；当不存在对价财物时，需要结合支付成本所对应的行为进行判断，只有当支付的成本所对应的行为具有违法性时才需要将成本计入违法所得，反之则应当扣除。

　　“法治建设与社会管理创新”调研成果选

　　华东政法大学研究生院  上海法治报社  联合主办