刘满达  楼秋霞

我国今年实施的《电子商务法》起到了电子商务领域基本法的作用，但对电子商务主体的身份认定则没有规定。电子商务领域中的电子签名适用的是2015年《电子签名法》，但该法对电子签名的真实性（或可靠性）只是设定了几个笼统的标准（如电子签名数据是否为签名人所专有、所控制，签名和数据电文一经改动能否被发现等）。显然，在电子商务纠纷处理中判断一个电子签名是否可靠和有效，需要结合法律的、商业的、技术的各种因素综合判断。

1.当事人的协议。我国《电子签名法》第13条第2款规定当事人可以约定电子签名的可靠条件。问题是，当事人协议是否可直接决定电子签名的可靠性。当事人意思自治不意味当事各方可放宽签名的法定要求而采用可靠程度低于电子签名的认证方法。当事人协议在满足一定条件情况下，可根据协议确认可靠的电子签名：一是在当事人所约定的电子签名安全系数较高时，如约定由合格资质的认证机构所提供的认证证书所完成的电子签名，可认为是可靠的电子签名。因为该证书的加密方式与现有技术标准都具有较高的安全性，有相反证据证明的除外。二是当事双方所约定的电子签名安全系数较低但事后双方认可该电子签名时，不能因为电子签名方式的不合适、不可靠而认为电子签名无效，但有效不等于可靠，两者在证明力上有强弱之别。

2.认证程序。应关注认证证书的真实性与认证程序的安全性。证书的申请、发放如是通过口令密码予以保护的邮箱激活或者利用移动客户端完成的电子签名，数据泄密的可能性很大。这只能通过认证机构的认证程序设置予以解决。值得注意的是，在网络环境中，对认证方式的破解是一直存在的。认证程序可靠性的检测点在于，如果破解成本远高于认证本身，则该认证方式应认为是安全有效的。此外，在电子签名认证过程中，当事人对认证规则的遵守、私钥的存储都会直接影响证书安全和电子签名的可靠性。

3.行业习惯。电子签名的使用习惯主要涉及两个方面：第一，不同交易频次下电子签名的使用状况。在当事人注册有多个签名系统时，选择其一就应认为完成了电子签名的签署。特别是在多次交易情况下当事方以签名系统、签名方式为由抗辩电子签名的可靠性时，应不予支持。原因在于交易双方多次以相同电子签名系统、方式进行交易，在这样的交易习惯下，相对人完全有理由相信电子签名的可靠性。电子签名的使用频次意味着当事人对电子签名的熟悉程度，这涉及当事人在电子签名的申请、密钥的保存以及电子签名的使用环节是否尽到了足够的注意义务。第二，不同数额与费用下电子签名的选择习惯。通常，当双方使用廉价电子签名签署合同时，其应当预见该电子签名存在安全隐患。在不同交易数额下，电子签名可靠性的认定会有所不同。即：对不同交易数额使用同等成本的电子签名，则交易额大的电子签名的可靠性可能会受到质疑；而在双方对该电子签名的可靠性产生质疑时，即可认为其没有尽到合理的注意义务。

4.辅助机构及其他因素。这主要涉及公证机构和电子数据鉴定机构能否充当电子商务争议受理部门判断电子签名可靠性的辅助机构问题。公证在我国司法实践中发挥了重大的作用，但目前我国公证机构内部信息技术的软硬件都比较薄弱，也缺少有效的信息交流与共享，在与商业公司合作的过程中又过于依赖公司的技术与数据，存在被商业机构架空职能的可能；而且，事后的公证仅是一种间接证明，不能直接推定电子签名的可靠性。从业务运作和实际效果上看，电子数据鉴定机构可以作为电子签名可靠性判断的辅助机构，但应在技术标准、工具、流程及制度上进一步完善。电子数据鉴定的主要内容是对网络操作行为的鉴定与电子数据真伪的鉴定，可以为电子签名可靠性判断提供基础，但在电子签名与当事人的唯一性、关联性的实现上，有赖于电子认证证书发放时的实名审核以及证书存放使用流程的规范性。

此外，还涉及电子签名相关的技术因素和保险因素。需要考虑到计算机系统、各种硬软件设备的安全性以及电子签名传送过程中的误差概率，这需要裁判者结合技术与其他事实进行综合判断。同时，目前许多企业出台了相应的信息安全险（如众安保险的网络信息安全、阿里云保险等），但还没有“电子签名险”。因此，应加大网络新型保险产品的研发力度，这样既可转移和控制电子签名风险，又可监督和促进电子签名的可靠性，推动电子商务第三方平台建立安全有效的电子签名使用规则与设备系统。

《电子商务法》实施近一年了，相关配套措施还需尽快跟上，诸如社交平台的商务属性、当事人身份的判断、格式条款合理性与合法性的判断、知识产权侵权中恶意通知的认定等事项均需明确，努力营造一个公平、高效、和谐的电子商务法治环境。

（刘满达系宁波大学法学院教授；楼秋霞系浙江天册宁波律师事务所律师助理）