□上海明迈律师事务所严绿臆

不管是投资还是股权代持都是有风险的，投资者或代持者除了要了解风险并符合监管要求，在做出决策时也应慎重，不能抱有侥幸心理，否则可能给自身带来难以估量的损失。

作为一家公司的股东，就必须依法持有股权。但在现实生活中，股权由他人代持的情况并不鲜见。问题是，股权代持可能导致自身股权被认定为无效的情形，比如代持上市公司股份，教育、医疗等需要特别准入条件的行业，这种情况下代持被认定无效后应该如何处理相关股权和投资款呢？

比如有这样一个案子，一位日本公民和中国公民龚某在2015年签订了《股份认购与托管协议》，约定由日本公民出资380多万元购买某公司的股份，并委托龚某管理，但收益全部归该日本公民。虽然名为股份认购与托管协议，但从约定的事实来看，实质上是股权代持。在这家公司上市过程中，龚某多次承诺不存在股权代持，最终双方因为代持利益纠纷闹上了法庭。

《证券法》明确禁止隐名代持股份的情况，证券市场是针对广大投资者的公开市场，上市公司的股权架构是影响公司经营状况的重要因素，也是影响股票价格的基本因素，代持违反证券市场的公共秩序，也损害了公共利益，因此《股份认购与托管协议》应认定无效。

那么，股权代持无效后应该如何处理股份及争议呢？

首先，合同无效后，应恢复到合同签订前的财产状态，不能恢复的应当按照公平原则在当事人之间进行合理分配，因此股份应归龚某所有，龚某作为公司股东所做出的一切决议有效。

其次，代持股份在代持期间未产生亏损，反而有收益，所以龚某应当返还日本公民2005年出资的380多万元，收益部分应按照公平原则来处理。原始股份是由日本公民出资的，且双方关于收益与风险的约定比较明确，如果亏损也是由日本公民承担，符合风险与收益一致原则，那么该日本公民可以获得投资收益的大部分即70%，龚某虽然没有出资，但酌情可获得小部分投资收益即30%。

看完这个案例，是不是觉得即使代持无效，也还能赚上一笔呢？这是因为这个案例中的代持股权没有亏损，反而有大幅收益。

但投资有风险是人人都知道的常识，如果投资发生亏损，亏损部分如何承担呢？

从总体原则来看，就是有过错的赔偿无过错的，双方都有过错则各自承担相应的责任。

那么，双方有没有可能都无过错呢？

那你要想：双方都没过错，合同能无效吗？

因此，如果代持股权发生亏损，委托代持方、受托代持方都要承担损失。

总之，不管是投资还是股权代持都是有风险的，投资者或代持者除了要了解风险并符合监管要求，在做出决策时也应慎重，不能抱有侥幸心理，否则可能给自身带来难以估量的损失。

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