“流水式”作业信用卡犯罪的罪数认定

　　□曹坚

　　近年来，刑法关于涉信用卡及信用卡信息犯罪的罪名逐渐完善，司法机关在打击信用卡犯罪时，追根溯源，从窃取信用卡信息犯罪入手，继而发现制造伪卡，使用伪卡进行诈骗等升级性质的犯罪行为，查处的信用卡“流水式”作业犯罪模型初具规模。在认定此类犯罪时，如果犯罪分子具有共同的犯意联络，呈现共同犯罪的形态，须对整个“流水式”作业的犯罪行为承担刑责。在具体适用罪名时，是数罪并罚，还是从一重罪论处，司法实践中存在较大争议。

　　典型案例>>>

　　吴某某、彭某某经商议后决定窃取他人银行卡信息，伪造银行卡后使用。吴某某联系当时在某海鲜大酒店做服务员的胡某某，由其使用彭某某提供的专用工具，窃取在酒店消费的客户的银行卡磁条信息，并伺机窥探银行卡交易密码。

　　2012年7月至8月，胡某某窃取银行卡磁条信息52条，彭某某、吴某某利用窃得的信息伪造银行卡18张。

　　2012年10月，彭某某、吴某某使用了其中2张伪卡消费万余元。此外，吴某某自行购买了制作伪卡的专用设备，告知胡某某继续窃取消费者的信用卡信息。胡某某又窃取了信用卡磁条信息117条。胡与吴一起用窃取的信息伪造银行卡共计34张，吴使用了其中2张伪卡消费万余元。

　　对吴、彭、胡三人窃取信用卡信息制造伪卡行骗的行为，应如何评价，司法实践中存在争议。

　　数罪论观点认为，应以窃取信用卡信息罪、伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪或者窃取信用卡信息罪、伪造金融票证罪追究其刑事责任。

　　一罪论观点认为，三名被告人的行为均分别触犯了窃取信用卡信息罪、伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪三个罪名，且三名被告人实施的上述行为属于手段行为与目的行为、方法行为与结果行为的吸收（牵连）关系，根据吸收犯（牵连犯）的理论，应择一重罪处罚。

　　笔者认为，解决罪数纷争问题有两个层面的路径：

　　在法律规范层面，其一，应当严格依据刑法的规定，既要精准掌握刑法分则的罪名，也就是要准确分析各个罪名的构成要件，精确区分此罪与彼罪；　其二，也要重视对刑法总则相关原则精髓的理解与适用，也就是要正确认识刑法总则所确立的基本原则、刑罚运用的具体方式的基本内涵；其三，还要从刑法的认识论上将总则与分则密切关联，不能脱离分则的具体罪名抽象笼统地看待总则的内容，也不能脱离总则的原则与精神片面孤立地理解分则的罪名。

　　在事实认定层面，应当按罪行发生的不同阶段收集固定相应的证据证明对应的犯罪行为，如果是纯正的一罪，则需要收集该行为策划、着手、实施完毕及事后各个环节的证据；　如果是实际的数罪，则需要根据每一个罪名的构成要件收集相应的证据，同时还要注意各个相对独立的罪名之间的逻辑关系，为之后的数罪论处还是一罪论处奠定事实证据基础。

　　据此，笔者认为，上述案例中，吴某某等三人的行为应以数罪论处。

　　在刑法没有特别规定从一重罪论处的情况下，对多行为触犯多个罪名的犯罪应主张数罪并罚优于从一重罪论处的罪数认定规则。

　　特别是当刑法为了严密法网惩治犯罪，除了对某类罪行的结果行为或者目的行为犯罪化以外，还针对其预备行为、承接行为、中转行为等也予以了相应的犯罪化，从而实现了从源头到结果的全犯罪化。

　　刑法针对窃取他人信用卡信息，伪造信用卡以及信用卡诈骗这三方面的行为分别设置了窃取信用卡信息罪、伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪，从立法上形成了有效惩治窃取信用卡信息、利用窃取的信用卡信息伪造信用卡、使用伪造的信用卡诈骗等犯罪的完整罪名体系，对发生在不同阶段的信用卡犯罪行为，均有相应的罪名予以规制。如果行为人窃取一批信用卡信息，仅使用其中部分信息伪造信用卡，继而再使用其中的部分信用卡进行诈骗，此时应当遵循罪刑法定的基本原则，既坚持全面充分评价，又要避免重复评价，前提是对窃取信用卡信息、伪造信用卡、信用卡诈骗的犯罪行为均应当依据相应的刑法条文认定罪名。

　　同时，对最终使用伪造的信用卡进行诈骗的，应根据刑罚轻重选取一重罪名认定为信用卡诈骗罪或者伪造金融票证罪，同时在另行以伪造金融票证罪认定伪造其他未被使用的伪卡行为时，应将该部分被实际使用的伪卡数量予以扣除。

　　追求罪刑关系的平衡同样需要坚持罪刑法定的原则，不　能为了追求所谓刑罚的平衡来规避应该适用的多个罪名。

　　适用数罪并罚还是从一重罪论处，在刑法分则条文没有明确规定的情况下，应当以数罪并罚为优先选项，并且不会因为适用数罪导致量刑失去平衡。有观点主张，伪造信用卡并使用的，应当认定为伪造金融票证罪，因为该罪相对于信用卡诈骗罪而言系重罪。

　　笔者认为，伪造信用卡后并使用全部伪卡的，如果伪造金融票证罪重于信用卡诈骗罪，应定伪造金融票证罪，反之，则定信用卡诈骗罪，以突出从重处罚的追诉原则。但对伪造信用卡后仅使用部分伪卡的，则应当适用伪造金融票证罪与信用卡诈骗罪两罪，或者在认定同种数罪的情况下只定伪造金融票证罪一罪。

　　这样认定的依据在于：一是对伪造信用卡与使用伪造的信用卡这两种客观分离的独立行为皆进行刑事评价，当仅使用了伪造的部分信用卡时，评价两罪（伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪）或者同种一罪（即一个未被吸收或者牵连的伪造金融票证罪和一个经吸收或者牵连后适用的伪造金融票证罪），显然对罪行评价的完整性更高；　二是数罪并罚一般要严于从一重罪论处，不能简单认为伪造信用卡并部分使用伪卡的行为的社会危害性一定要小于伪造后全部使用伪卡的行为，在刷卡金额达到数额特别巨大情况时，信用卡诈骗罪的刑罚不一定轻于伪造金融票证罪，两个罪名孰重孰轻难以取舍，而适用数罪并罚则完全可以避免这种罪名选取两难的情况。

　　当然，如果出现伪造并使用信用卡的，伪造金融票证罪重于信用卡诈骗罪的情况，则适用伪造金融票证罪，与其余伪造信用卡但未使用的行为，一并评价为伪造金融票证罪，此即为同种数罪只定一罪。需要特别指出的是，在认定窃取信用卡信息罪时，应当将前两个罪名涉及到的信用卡信息数量予以扣除，避免重复评价。

　　数罪并罚系刑法总则明确规定的罪名及刑罚适用的规则，而从一重罪论处所依据的吸收犯或者牵连犯概念源于刑法学科处断罪名关系时提出的学术观点，存在诸多争议。

　　例如，行为人大量制造伪造的信用卡，既有自己使用的目的，也有销售伪卡牟利的目的。对自己已经使用的，应以吸收（牵连）关系评价该伪造和伪造后使用两种行为，对未被自己使用的，如果一概归入已经使用的行为予以吸纳评价，恐与事实情况并不相符。在以伪造金融票证罪一罪论处的情况下尚还能覆盖制造伪卡用于销售的目的，但在信用卡诈骗罪重于伪造金融票证罪而以信用卡诈骗罪一罪论处的情况下，则无法覆盖前述犯罪目的，从而出现认定的罪名疏漏评价罪行的局面。

　　推而言之，利用窃取的信用卡信息制造伪卡，一条被窃取的信用卡信息对应一张伪卡，当窃取信用卡信息与伪造信用卡犯罪存在吸收（牵连）关系时，应当是“一对一”的吸收（牵连），未用于制作伪卡的信用卡信息显然不能被已制作伪卡的行为所吸收（牵连），因为窃取信用卡信息的目的完全可以是为了销售牟利，对窃取后并未用于制造伪卡的信息，显然用窃取信用卡信息罪评价更为合理和客观。

　　举例论证的例子中两节犯罪事实分别涉及窃取52条信用卡信息、117条信用卡信息，在第一节犯罪事实中仅有18条信用卡信息被用于制作伪卡，在第二节事实中仅有34条信用卡信息被用于制作伪卡，因此综合两节事实中共有117条信用卡信息并未被用于制作伪卡。如果将这些已经被实际窃取但未被用于制作伪卡的信用卡信息的行为也一并吸收认定为伪造金融票证罪，与犯罪事实既不符，也违背了刑法吸收犯（牵连犯）的认定规则，对漏评的行为不予认定客观上也没有充分保护已被损害的法益。应当援引刑法第177条之一窃取信用卡信息罪评价窃取该117条未被用于制作伪卡的信用卡信息的犯罪行为。

　　数罪并罚并非完全排斥从一重罪论处，并罚的数罪系经过吸收（牵连）后的重罪与其他没有被吸收（牵连）的外溢出的轻罪之间的并罚，而所谓重罪应当选择最能体现“流水式”作业犯罪行为特征和最终危害后果的罪名。

　　对所举案例，在刑事认定的形式上虽然是数罪并罚，但其中也有部分行为系被吸收（牵连）而选取一重罪名评价，再结合其他两个罪名评价剩余未被吸收（牵连）的行为，实行数罪并罚。窃取信用卡信息并利用该信息伪造信用卡，使用该伪造的信用卡进行诈骗，这三个阶段的行为属于层层递进的吸收（牵连）关系。

　　依据重罪吸收轻罪，后行为吸收前行为的吸收犯认定规则，或者手段行为服务目的行为、方法行为服务结果行为的牵连犯认定规则，首先要选取适用重罪名，伪造金融票证罪与信用卡诈骗罪哪个刑罚重选取哪个罪名。如果两个罪名的刑罚一样重，则选取作为后行为或者结果行为的信用卡诈骗罪作为适用的罪名。

　　本案中，被告人吴某某使用四张伪卡诈骗，胡某某使用三张伪卡诈骗，彭某某使用两张伪卡诈骗的行为应当认定为信用卡诈骗罪，如以伪造金融票证罪或者信用卡诈骗罪一罪论处就不尽符合刑法设置窃取信用卡信息罪、伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪的立法逻辑，遗漏了对窃取信用卡信息行为的评判，且将有可能并罚的信用卡诈骗罪和伪造金融票证罪简单化为伪造金融票证罪或者信用卡诈骗罪一罪。

　　当然，在实行数罪并罚时，无论是在异罪并罚伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪，还是在同种罪并罚仅认定伪造金融票证罪，并最终与窃取信用卡信息罪共同实行数罪并罚时，应当避免对涉案伪卡、信用卡信息的重复评价。

　　适用数罪并罚时还可以充分考虑共同犯罪的实际范围，特别是在部分共犯的情况下，数罪并罚对犯罪金额、犯罪数量等量刑情节的认定及具体罪名的选取，显然比简单笼统地认定为一个重罪更加精准。

　　在认定“流水式”作业涉信用卡罪行，适用共犯理论认定罪名时，必须根据案件的证据情况认定行为人的相应罪名。

　　在行为人对窃取信用卡信息、制造伪卡、信用卡诈骗三罪均具有明确或者概括性的犯罪故意时，即使其仅实施其中某一阶段的行为，同样需要对其他未参与实施的行为承担刑责。

　　在行为人仅实施某个阶段的行为，且对其他阶段的行为缺乏主观故意，则只能对其已经实施的阶段的行为承担刑责。

　　如果行为人在第一阶段虽然只是实施了窃取信用卡信息的行为，但是对之后的行为系明知，并且认识到自己的行为是为后续行为服务，对其适用数罪并罚无疑充分体现了刑法主客观一致的认定原则。

　　如果部分行为人系另行实施了第二阶段的“流水式”作业犯罪，而其他只参与实施第一阶段的行为人并不知晓，那么在具体定罪量刑时，对该行为人未参与第二阶段的事实在具体量刑时要予以充分考虑，剔除相应的窃取的信用卡信息数量、伪卡数量、透支金额。

　　（作者简介：上海市人民检察院第一分院公诉处副处长、法学博士）