刑法理论的拿来主义错了吗

　　王昭武

　　□犯罪的本质特征是刑事违法性，行为之所以能被司法者认定为犯罪具有刑事可罚性，不是因为该行为具有社会危害性，而是因为该行为被立法者作为犯罪规定在刑法分则中具有刑事违法性，社会危害性不过是立法者选定入罪行为的依据之一。□既要谦逊地接受德日刑法学理论，又不能轻易跟风丧失自我，还要辨别德日刑法学的主流观点与个别观点，不能以偏概全。现在我们要做的，仍然是在拿来主义的基础上进行本土化改造。

　　拜读刘仁文老师的　《再返弗莱堡》，深切感受到了刘老师对我国刑法学研究现状的忧思与关切。刘老师的观点坦荡真切振聋发聩，是清流之论，作为一名近年来着力译介日本刑法学论著的刑法学人，更油然而生一种使命感：向刘老师致敬的最好方式，莫过于同样真实地说出自己的感受。

　　刘老师以法益与客观归责理论为例，指出“目前有的中国刑法学者主体意识不够,存在对域外知识的盲目推崇，甚至误读”。刑法学界或许的确存在这样的问题，但需要明确的是：这究竟是整体性问题还是个别性问题？这种现象是由德日刑法学理论的大量引介所致还是源于部分学者自身主体性研究意识的欠缺更或是社会整体的浮躁所致？进一步而言，我国刑法理论是否已无需拿来主义？我们究竟应如何结合本土资源与国外理论？

　　社会危害性并非犯罪本质特征

　　首先，对理论的解读，原本就是一个仁者见仁智者见智的问题。

　　第一，我也不认为，仅凭侵犯法益这一点，就能完全揭示刑事违法性乃至犯罪的本质，也不赞同直接以法益概念取代社会危害性概念，也相信法益概念存在“空洞性和缺乏规范性等问题”，但仍以为“用所谓的法益理论来作为限制犯罪化的依据,也就无异于自欺欺人”这样的论断过于武断。我认为，犯罪的本质特征是刑事违法性，行为之所以能被司法者认定为犯罪具有刑事可罚性，不是因为该行为具有社会危害性，而是因为该行为被立法者作为犯罪规定在刑法分则中具有刑事违法性，社会危害性不过是立法者选定入罪行为的依据之一。一直以来，我们将社会危害性置于犯罪本质特征的地位，实际上是过度夸大了其作用。因为，一般违法行为同样具有社会危害性，社会危害性的有无本身无法成为区分罪与非罪的标准；　并且，社会危害性的程度虽然是判断行为是否构成犯罪的评价对象或者基础事实，但其本身也无法为区分罪与非罪提供一个确定的具有可操作性的认定标准；　更重要的还在于，社会危害性不具有基本的规范内容，判断标准过于笼统、模糊与不确定，容易流于恣意，进而导致司法上的随意出入罪，背离罪刑法定原则。相反，法益概念不仅能完全取代似是而非的犯罪客体概念，且其内容更具有客观性，侵犯法益的行为未必构成犯罪，但没有侵犯法益的行为不可能具有社会危害性更不可能构成犯罪。可以说，侵犯法益正是社会危害性概念的核心内容，社会危害性的有无，首先取决于是否侵犯了法益，只有这样，才能坚持客观主义刑法立场，坚守罪刑法定原则，避免惨痛悲剧的重演。因此，我们要做的，不是排斥法益概念，而是进一步探讨如何以法益侵害来限制社会危害性概念的适用，进而限制犯罪的成立。基于此，我坚信，对当下亟待确立客观主义刑法立场、树立法治思维的我国而言，法益概念具有社会危害性概念无可比拟的优越性！

　　第二，刑法的首要问题是归责问题，对于如何确定结果的归属主体，我虽然更倾向于“相当因果关系说”，也反对过度夸大甚至神话客观归责理论的作用，但不可否认，已经相对成熟的客观归责理论对于促进我国刑法理论的多元化乃至深化，是具有相当积极的意义的。客观归责理论本身的局限性，不应成为阻碍我们借鉴的理由。因为这世界从来就没有什么完美的理论，理论本身存在根本性缺陷与理论本身存在争议完全属于不同性质的问题，关键得看其有无相比较的优势，即有无更好的逻辑自洽性和更强的问题解决能力。而且，金德霍伊泽尔等大腕对雅克布斯、罗克辛等人倡导的客观归责理论“不感冒”，未必意味着该理论不属于德国刑法学的主流观点，更不能据此直接将其评价为“皇帝的新装”。进一步而言，对于法益理论、客观归责理论是否适于我国，我国学者会主体性地做出自己的判断，不会为部分学者的引介、推动甚至夸大所左右；　而且，我们也不能因局部的不足，就否定甚或抹杀德日刑法理论对正处于知识转型期的我国刑法理论的巨大助力作用！

　　现阶段用拿来主义未尝不可

　　其次，就研究方法而言，刘老师提出的“以切实解决中国的问题作为出发点和归宿点，建构起世界的眼光、中国的问题和自己的方案三位一体的研究格局”的问题意识以及路径设计，无疑具有建设性意义。不过，想必没有人能够否认，正是近年来德日刑法理论的大量引介，才使得我国刑法学“建构起世界的眼光”成为可能。同时，也正是因为学界宽松的氛围与包容的胸怀，以及学者的主体性选择，德日刑法理论才得以大量引介，进而形成了百花齐放争奇斗妍的大好景象。

　　具体而言，对于尚处于起步阶段的我国刑法学来说，引介是一个不可或缺的阶段，如果因为对引介对象的争议就否定引介本身，刘老师所期盼的“中国刑法学在国际上成为有声的而不是无声的刑法学”的目标，将只会渐行渐远。而且，评价中国刑法学与德日刑法学的关系，我们也不能无视两者在理论发展阶段上的差异。德日刑法学已有上百年的历史，我们不能超越历史发展阶段，而必须立足中国国情，根据我们的需要主体性地选定学习的内容。既要谦逊地接受德日刑法学理论，又不能轻易跟风丧失自我，还要辨别德日刑法学的主流观点与个别观点，不能以偏概全。现在我们要做的，仍然是在拿来主义的基础上进行本土化改造。

　　也就是，拿来主义当然不是目的不是终点，但至少就当下的我国刑法学而言，没有拿来主义又何来发展呢？刘老师提出，应“从中国实际出发，珍惜已有的知识谱系、理论框架以及概念表述”，但前提是我们必须明确，什么才是我们的本土资源？众所周知，特殊背景下全盘接受的前苏联刑法学对我国影响深远，但这种理论体系真能谓之为我们自己“已有的知识谱系”吗？用大陆法系刑法理论对抗甚至替代原本同属于舶来品的所谓“已有的知识谱系、理论框架以及概念表述”，就一定是主体意识欠缺“匍匐在德日刑法的碑文下”“炒别人的剩饭”吗？在我看来，现阶段之所以还需要采取拿来主义，根本不是什么源于对外来理论的迷信膜拜，而是为了向学界呈现另外一种思路提供另外一种选择，也是为了与国际先进法治国家的刑法理论实现对接甚至发生碰撞，更是为了促进我国原生性的自主理论的创建。因此，我们不必担心会有损我国学者理论研究的主体性，甚至导致我国学者盲目追随外国理论。即便有此现象，那也仅限于极少数的学者，那也是因为其本身的不自信或者主体性意识的欠缺，而与引介本身无关！

　　本土化建构是一个艰辛的过程，可能需要像日本刑法学那样，付出几代人的努力。在此期间，我们不妨兼容并收择善而从，暂时放下身段多看看多想想。令人欣慰的是，经过三十余年的不懈努力，我们终于达到了也能够对德日刑法学“评头论足”的高度，难道我们还应该为了恪守那些本来就不属于我们的、历史也谈不上久远的所谓“已有的知识谱系”而重回原点吗？全盘接受盲目推崇甚至削足适履抑或将某种理论神圣化的做法，当然应该摒弃，但因外来理论本身尚存争议尚待完善，就视之为洪水猛兽拒之于千里之外，这种态度更不可取。主体性建构本土理论，并不等于一切必须源于本土，拿来、借鉴、改造、创新才是我们应有的主体性态度。尤其值得警惕的做法是，为自己头脑中的固有刑法知识所禁锢，以此为基准，努力地找寻其他不同观点的不足之处，并轻易地将其视为“异类”而加以排斥。

　　当然，刘老师的忧虑也绝非杞人忧天更非空穴来风，足以引起我们这些着力引介国外理论的学人的警醒。至少就译介而言，我们必须负有神圣的使命感，满怀敬畏之心，在极力确保“完整、准确地理解了它的真实含义”的基础上，完整、准确地“搬运过来”。然后，才是如何转换语境，研究是否有本土化之必要，以及如何本土化这种主体性改造的问题。

　　(作者系苏州大学王健法学院教授、日本同志社大学法学博士)