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涂龙科
□近几十年来，我国刑法研究理论深度不断深化、成果逐渐丰富，其中对国外刑法理论的学习、借鉴功不可没，但“言必称美、挟洋自重”的现象确实存在，值得反思。
□借鉴域外研究中存在的问题不仅是过去完成时，也是现在进行时。需要肯定的是，近年来包括刑法学界在内的社会科学界对如何学习、借鉴域外学说、制度开始自觉进行调整。
□在引入理论学说时，应当注重理论内部的自洽性，不能“只见树木、不见森林”； 完全与实践脱节的理论研究，如果还不自省而继续沉迷其中，早晚会被生动鲜活的社会实践所抛弃。
2018年伊始，空气中尚弥漫着对过往旧岁的回味、不舍和新年初来的忙乱、欣喜，微信朋友圈流传的刘仁文教授的一篇名为 《再返弗莱堡》 的随笔（以下简称“刘文”），犹如一块石头投进一汪春水，在学界激起阵阵涟漪。一时间，引发大江南北的刑法学者们重新振奋精神、披挂上阵，唇来舌往、笔锋相争，好不热闹。
是不是个问题？
借鉴国外学说理论，是晚近百年来我国从传统走向现代过程中知识体系重构的整体现象，并不是刑法学所独有，也不是仅存在法学、社会科学领域，自然科学更是如此。实事求是地说，除了汉语言和中国史，其他学科在本源上都存在从国外借鉴、移植的现象和需求。但不同的是，自然科学无国界，社会科学却有地域。法学理论、法律制度引进国内之后，必然要面对引进的理论是否与引进目的地国的既有历史文化、国民素质、法律制度相适应的考验，甚至要经历不同来源的理论、制度相嫁接之后的“排异”反应的阵痛。因此，在借鉴他国学说时，方法、立场就特别重要。
刘文叙述的主要是国内学界在借鉴国外特别是德日刑法理论时，应当秉持的立场和态度。这是个老问题，甚至可以追溯至清末国门初开、封建统治者企图变革图强时期。所谓“中学为体、西学为用”以及清末法务大臣沈家本有关法律移植的论述，即是在该问题上的秉持所守。可以说，法律移植、学说借鉴的过程，就是一个对其正当性质疑、争论的过程。
近几十年来，是我国刑法研究理论深度不断深化、广度日渐拓宽、方法日益多样、成果逐渐丰富的几十年。在此过程中，国内的刑法学者从对国外刑法理论的模仿者、学习者，逐渐成长为与国外刑法研究的平等对话者、评论者。在其中，对国外刑法理论主要是德日刑法理论的学习、借鉴功不可没。但是，在包括刑法理论研究在内的社会科学研究中存在的“言必称美、挟洋自重”的现象确实存在，值得反思。刘文之所以能在刑法学借鉴的老问题上，引发学界的新浪花，在于该文确实揭示了一个“人人心中有”的问题，触及了学界敏感神经，揭示了一个真问题，引发正反两方面的激烈争论。
是个什么问题？
细读刘文，刘教授的基本观点为：目前有的中国刑法学者主体意识不够，存在对域外知识的盲目推崇、甚至误读。该文通过法益理论和客观归责理论两个实例，用以说明学术研究中在借鉴他国刑法理论时，夸大甚至误读域外学说的作用，而不注重形成自己话语体系、注重结合中国实际、解决中国问题的现象。针对刘教授的观点，赞成、反对者皆而有之。归纳不同意见，需要探讨以下几个层面的问题：
问题一，是否需要借鉴国外的刑法理论？也即是在方法论上的“武器的批判”，质疑比较研究是否具有正当性、是否可行？极端的本土论者认为，社会科学理论、国家法律制度，只能在特定的地域范围内基于特定的历史文化传统“生长”而成，从而否定理论借鉴和法律移植的可能性。但主流观点认为，移植、借鉴他国的理论和制度是必要的、也是可行的。在我国刑法学界，对借鉴国外学说的方法持全盘否定态度的基本没有。刘文本身的目的与指向也并不是针对借鉴国外学说这一做法本身（事实上也不可能，我国现有的四要件论等刑法理论都是从国外引进的）。因此，是否需要借鉴国外的刑法理论并不是我们要讨论的问题。试图把问题转向“是否需要借鉴国外刑法理论学说”的做法，是对刘文的误读或者对读者的蓄意误导。问题的关键不在于要不要借鉴国外、而是应当如何借鉴，刘文的意义在于把这个问题重新摆在人们面前。
问题二，国内刑法学界在借鉴德日刑法理论过程中是否存在误区？答案毫无疑问是肯定的。刘文指出的问题包括两个方面：其一是对域外学说的盲目推崇，认为国外的学说能包治百病，而不论其实际的地位与作用如何； 其二是对引进域外学说是否适应中国本土文化缺乏足够的慎重，导致在理论研究上出现自说自话的现象，丧失对司法实践的影响力。刘文所列的两种现象，皆非虚言，而是确有所指，且“事实清楚、证据充分”。本文与刘文的观点一致，同样认为当前学界在借鉴域外学说中存在不少奇怪现状，有待警醒、反思、调整。
借鉴域外学说中存在误区既有部分学者的个别性问题，也有学界的整体性倾向。如对国外学说的断章取义。有的学者在对国外的学说兴起所依赖的历史背景、社会原因、制度支撑并不清楚的情况下，本身只是一知半解甚至知其皮毛，就加以引入并试图来改造国内的刑法理论。把国外的学说或者国外的制度作为论证某一观点或者某一制度合理性的根据。仿佛凡是国外的学说都是合理的、先进的； 凡是国外的做法都可以带来启示。上述观念或者倾向作为普遍性现象或多或少都存在。借鉴域外研究中存在的问题不仅是过去完成时，也是现在进行时。当然，需要肯定的是，近年来包括刑法学界在内的社会科学界对如何学习、借鉴域外学说、制度开始自觉进行调整。也就是，过去较严重，现在有好转。
问题如何解决？
胡适先生说：少谈些主义、多谈些问题，这一论断用在刘文引起的争论不休的当下，再合适不过。当前，国内刑法学界在引进国外刑法理论时存在以下突出问题，有待进一步完善解决：
一、理论内部的逻辑自洽需要妥善解决。正如刘文所言，理论界在热衷引进各种域外理论和学说的时候，没有在我们已经形成的话语体系内给其找到一个相应的位置。除客观归责理论之外，类似的例子还包括期待可能性理论、可罚的违法性理论等，都无法融入我们既有的理论体系，而发挥其解释作用。就我们已有的四要件体系而言，本身也还存在逻辑上的缺陷，如作为抽象的、指导性的客体如何与其他三方面要件放在同一层面； 正当化事由在四要件构成理论的地位等都没有得到圆满的解决。因此，在引入理论学说时，应当注重理论内部的自洽性，不能“只见树木、不见森林”。
二、理论与实践的脱节需要特别重视。虽然理论研究与司法实践之间存在距离，“法官不看法学著作”是世界范围内较为普遍的现象。但是，像我国这样刑法理论与司法实践完全“两张皮”的，还是较为少见。尤其是在近年从德日引入刑法理论时，如何与现有的理论体系相结合，如何契入司法实践，确实是个重要问题。否则，学术研究只会沦为自说自话。现在的情形是，刑法学者们一心闭门造车，试图建设富丽堂皇的刑法理论大厦，而对实践中大量存在的复杂多样、新型疑难的刑法问题要么置之不理、要么束手无策。这种完全与实践脱节的理论研究，如果还不自省而继续沉迷其中，早晚会被生动鲜活的社会实践所抛弃。
当然，对于有学者认为，引入的概念诸如“保证人地位”、“结果无价值”、“行为无价值”等，佶屈聱牙，晦涩难懂，此类观点过于吹毛求疵，不必细究。
（上海社会科学院法学研究所副研究员、法学博士）
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