首页
王恩海
中国社会科学院法学研究所刘仁文研究员 《再返弗莱堡》 一文发表后，引发了刑法学界的广泛关注，该文以德国学者对“法益”和“客观归责”理论的认识为依据，主张中国刑法学者“应当有自己的主体意识，从中国实际出发，珍惜已有的知识谱系、理论框架以及概念表述，以切实解决中国的问题作为出发点和归宿点，建构起世界的眼光、中国的问题和自己的方案三位一体的研究格局。”对此结论笔者不持异议，我国刑事诉讼法学者陈瑞华教授早在十余年前就已提出“中国的问题，世界的眼光”这一研究方法，两者有异曲同工之妙，但笔者对其论据持有不同意见，特撰此小文予以说明。
《再返弗莱堡》 一文指出，德国刑法学家帕夫利克认为“‘法益’ 在德国并未起到限制犯罪化的作用，法益理论的实际效力被高估了，因为 ‘法益’ 在内容上是空洞的。‘法益’ 最初是为了区别于道德上的利益，所以叫 ‘法律上的利益’，进而到刑法上叫‘刑法所保护的利益’。但这个 ‘刑法所保护的利益’ 到底是什么，却说不清道不明。”
笔者认为，无论是“社会危害性”还是“法益”，均非我国刑法规定的内容，它们是刑法理论研究的对象，我国刑法理论一般认为，社会危害性是犯罪的本质特征，由此可见其在刑法学研究中的地位和作用。但正因为其“到底是什么，却说不清道不明”才使其成为刑法学的核心概念——有固定内涵和外延的概念，在解释上丧失了张力，很难成为一个学科的基础概念——无论是“行为”、“因果关系”还是“故意”、“过失”，哪一个概念不是争议极大？与之相对的是，拐卖妇女、儿童罪之“妇女”、“儿童”的内涵、外延极为固定，由此导致司法实践中对拐卖两性人行为的定性产生争议，如果将其表述为“人口”，自然无此争议。基于此，笔者认为，无论是“社会危害性”还是“法益”，其所表达的意思是一样的，无论用哪一个概念表达这一事物，抑或用其他词语代替，其基本特征就应该是内涵、外延均不确定，否则即丧失了张力，难以承担一个学科基础概念的重任。
《再返弗莱堡》 一文提及前述观点的背景是参会的一中国学者向德国同行介绍到“中国过去主要通过 ‘社会危害性’ 这个概念来限制犯罪化，即只有具备较大的社会危害性的行为才可能构成犯罪。反之，没有社会危害性或社会危害性显著轻微的行为就不构成犯罪； 但近年来越来越多的中国学者主张用 ‘法益’ 这个概念来取代 ‘社会危害性’，认为它更能起到限制犯罪化的作用”。
笔者认为，从立法角度考察，认为以“社会危害性”来限制犯罪化或许并无争议，但如果认为我国确立罪刑法定原则20年后，司法工作人员仍然以“社会危害性”来限制犯罪化，可能会存在不同观点。 《再返弗莱堡》 一文以内蒙古农民王力军非法收购玉米案为例予以说明“社会危害性”同样有限制犯罪化的功能，笔者要强调的是，再审法院改判的理由并非仅仅局限于社会危害性，而是同时强调了刑事处罚的必要性——“不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性”。就社会危害性对本案出罪所起的作用，本文着重指出，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第79条规定：“个人非法经营数额在5万元以上的，应予立案追诉”，本案被告人未办理粮食收购许可证，未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，本案非法经营数额为218288.6元，远超5万元这一标准却又不具有“社会危害性和刑事处罚的必要性”，再审法院和最高人民法院均并未就此展开详细说明，着实令人费解。由此可见，以该案来说明“社会危害性”能起到限制犯罪化的作用并非适例，如果“社会危害性”真能起到限制犯罪化的作用，那么，赵春华非法持有枪支案，刘大蔚走私武器案，王鹏非法出售珍贵、濒危野生动物案等相关案件为何没有得到与王力军非法经营案相同的结果？
《再返弗莱堡》 一文指出：“理论界在热衷引进各种域外理论和学说的时候，没有很好地把它们转换成我们自己的语言，或者在我们已经形成的话语体系内给其找到一个相应的位置。”笔者由此想到了唐朝著名诗人王维的组诗 《少年行》，它表现了一个少年成长的四个阶段：“相逢意气为君饮”、“纵死犹闻侠骨香”、“纷纷射杀五单于”、“将军佩出明光宫”，笔者无法断言我国现阶段的刑法学研究处于哪一个阶段，但笔者深知，借鉴域外知识是成长过程中必不可少的阶段，同时笔者相信，随着理论界和实务界的共同努力，我们会慢慢到达《再返弗莱堡》 一文所提及的这一阶段。
笔者近日阅读了我国台湾学者蒋勋所著的《说唐诗》、 《说宋词》，其对诗词这一文学形式发展演变的表达同样可以运用于我国刑法学的发展。蒋勋先生认为，“魏晋南北朝的三百多年，就是琢磨唐诗这颗 ‘珍珠’ 的过程”，“文学的形式和内容达到最平衡的状态是它的高峰”，“下坡时期的重要表现就是它开始雕琢形式”。我国第一部刑法颁布于1979年，刑法学理论研究由此开始进入正途，必须着重指出的是，近40年研究的大背景是我国的改革开放，在这一过程中，不学习、借鉴域外经验是不可想象的。“法益”、“客观归责”、“行为无价值”、“结果无价值”等诸多概念就是在这一大背景下被介绍到国内的，在这一过程中，如何协调原有理论与新理论的关系是刑法学界现阶段面临的重要任务，但并非意味着引进毫无意义。
“一花独放不是春，百花齐放春满园”，中华文明本身就是不断吸收各种文明的产物，假以时日，中国刑法学必将“有自己的主体意识，从中国实际出发”，为世界刑法学提供中国经验。
(作者系华东政法大学刑法教研室主任、副教授、硕士生导师）
放大
上一版
