“大数据杀熟”折射出的法律缺陷

　　杨宏芹　卢文

　　□“大数据杀熟”所涉及到的不仅是不正当价格行为，更折射出互联网企业在经营活动中对用户数据隐私保护存在普遍缺陷，消费者合法权益易受侵害等深层次问题。

　　□互联网经营者就相同的产品或服务，无合理理由地对具有同等交易条件的消费者制定不同价格的行为，构成价格歧视。但我国现行相关立法较为滞后，难以将互联网企业经营活动中存在的各种新型不正当行为纳入其中。

　　□我国缺乏一部专门针对消费者个人信息保护的基础性立法。实践中，用户在平台注册或接受相关服务时，往往只能被动“勾选”，无法对互联网经营者单方制定的协议或隐私政策进行协商或选择。

　　近日来，一些知名企业被曝有“大数据杀熟”的行为。有用户发现用同样的App购买产品，老客户购买同样产品的价格更贵。一时间有关“大数据杀熟”的讨论不绝于耳，将各大互联网平台推上风口浪尖。所谓“大数据杀熟”，指的是互联网厂商利用自己所拥有的用户数据，对老用户实行价格歧视的行为。这一现象背后，涉及到的不仅是不正当价格行为，更折射出互联网企业在经营活动中对用户数据隐私保护存在普遍缺陷，消费者合法权益易受侵害等深层次问题。

　　“大数据杀熟”构成不正当价格行为

　　我国　《价格法》　第7条规定：“经营者定价，应当遵循公平、合法和诚实信用的原则。”第8条规定：“经营者定价的基本依据是生产经营成本和市场供求状况。”互联网经营者同样应该遵守　《价格法》　有关定价原则和依据的规定。

　　首先，互联网经营者就相同的产品或服务，无合理理由地对具有同等交易条件的消费者制定不同价格的行为，构成价格歧视。虽然我国　《价格法》　第14条第5项所列举的“价格歧视”仅限于经营者之间，但这仅是从反垄断或反不正当竞争的角度而言。事实上，反不正当竞争法和价格法在鼓励和保护公平竞争的同时，亦明确有保护经营者和消费者的合法权益。因此，企业的特定行为是否具有不正当性，应从诚实信用标准出发，综合考虑该行为对竞争者、消费者和社会公众的影响。若企业仅以消费者的消费能力、水平、习惯、喜好、对价格的敏感程度等作为定价依据，会使得众多消费者遭受不公平对待，显然具有“歧视”意味。

　　其次，“大数据杀熟”行为也构成价格欺诈。我国　《禁止价格欺诈行为的规定》（以下简称“《规定》”）第3条明确“价格欺诈行为是指经营者利用虚假的或者使人误解的标价形式或者价格手段，欺骗、诱导消费者或者其他经营者与其进行交易的行为。”企业前述价格歧视的行为，使得消费者对同一商品或服务所对应的真实价格产生误解，属于　《规定》　第8条所称的“误导性标价行为”。

　　虽然　《规定》　中列举的13项“价格欺诈”行为中（不包含兜底条款），难以找到与“大数据杀熟”行为相匹配的情形，但从“欺诈”的构成要件来看，如果经营者故意隐瞒了真实的商品或服务价格，或故意标识虚假价格，致使消费者陷入错误认识和判断，进而实施了非基于真实意思表示的行为，即构成“价格欺诈”。

　　从上述分析可以看出，我国现行相关立法较为滞后，难以将互联网企业经营活动中存在的各种新型不正当行为纳入其中。对此，立法机关应及时完善法律规范，明确“价格歧视”和“价格欺诈”行为的内涵和构成要件，要求企业“明码实价”，对接“价格欺诈”、“消费欺诈”和“民事欺诈”以适当扩张　《消费者权益保护法》　中“三倍赔偿”和《食品安全法》　中“十倍赔偿”的适用范围。

　　加强对用户数据隐私权的保护

　　在“大数据”时代，用户的个人信息已经成为重要的生产要素和商业资源。鉴于此，我国　《民法总则》　专门将“自然人的个人信息”列为一项重要的民事权利，将其置于法律保护之下。

　　2018年5月25日，欧盟　《通用数据保护条例》　即将正式生效。这部被称为“史上最严格的数据保护条例”，赋予了数据主体知情权、访问权、纠正权、擦除权（被遗忘权）、数据可携权和拒绝权等多项权利。同时对原则上禁止处理“特殊种类的个人数据”、事先对高风险的数据处理活动进行数据保护影响评估、设立数据保护专员、数据泄露时的及时通知等内容作出了明确规定。

　　目前，我国涉及个人信息保护的法律规定散见于各部门法、行政法规和部门规章之中，缺乏一部专门针对消费者个人信息保护的基础性立法。实践中，互联网经营者自行制定的　《用户协议》　和　《隐私协议》，其内容和表述往往存在晦涩难懂、模糊不清等问题，默认同意或授权、霸王条款、隐蔽提示等现象也屡见不鲜。用户在平台注册或接受相关服务时，往往只能被动“勾选”，无法对互联网经营者单方制定的协议或隐私政策进行协商或选择。

　　大数据时代，保护用户即消费者的信息数据安全和个人隐私是互联网经营者应当承担的法律责任和社会责任。对此，应着重明确数据收集和使用的三大原则：

　　首先，互联网经营者应当事先以通俗易懂的语言，明确告知用户其收集、使用个人信息的目的、范围、方法、用途等内容，确保用户充分理解。在此基础上，企业应当获得用户自愿、详细、明示给出的同意或授权，同时用户有权选择同意的内容、范围并可以撤销授权，即“用户明示同意原则”。

　　其次，互联网经营者只得收集为了履行合同、提供服务所必要的用户信息，即必要性原则或最少够用原则。同时，企业在后续处理相关信息时，必须严格按照之前告知用户的数据收集目的和用途。

　　最后，互联网经营者应当恪守诚实信用原则和商业道德。互联网背景下，消费者和企业之间信息不对称的情况依然存在。因此，处于优势地位的互联网企业应当诚信经营，承担更高的注意和管理义务，提高自身对于用户信息保护的责任意识和技术水平，切实保障用户的隐私权、知情权和选择权。

　　（杨宏芹系上海对外经贸大学法学院副教授；　卢文系上海对外经贸大学法学院法律硕士研究生。）