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李立新
前段时间叫得沸沸扬扬的“先予仲裁”执行问题，随着最高人民法院的一纸司法解释终于尘埃落定：5月28日通过、昨日开始施行的 《最高人民法院关于仲裁机构“先予仲裁”裁决或者调解书立案、执行等法律适用问题的批复》 （以下简称 《批复》）明确规定，“网络借贷合同当事人申请执行仲裁机构在纠纷发生前作出的仲裁裁决或者调解书的，人民法院应当裁定不予受理； 已经受理的，裁定驳回执行申请。”
乍一看，很容易产生疑问，即仲裁裁决的执行得不到保障，谁还会去申请仲裁？但事实上，这是一个误解。 《批复》 开篇首先明确了“当事人申请人民法院执行仲裁机构根据仲裁法作出的仲裁裁决或者调解书，人民法院经审查，符合民事诉讼法、仲裁法相关规定的，应当依法及时受理，立案执行”。这体现了司法对仲裁裁决书法律效力的肯定，也体现了司法对仲裁制度的一贯支持。
既然如此，为什么前述的仲裁裁决的执行申请， 《批复》 要规定不予受理呢？个中蹊跷，全在于“先予仲裁”，即在纠纷发生前就已经作出了仲裁裁决。
通常而言，仲裁裁决是在纠纷发生后、当事人根据双方约定的仲裁条款，将其争议提交仲裁机构进行裁决，才会有仲裁裁决，即先有纠纷、后有裁决； “先予仲裁”却是反其道而行之，先有裁决、后有纠纷。正是这先后顺序的颠倒，导致其违法而被喊停。
问题是，通常的先有纠纷、后有裁决，为什么会演变为未有纠纷、先予仲裁？这还得归结于互联网金融的快速发展。当P2P 网贷平台面向全国网民开展小额借贷服务之际，带来两大问题：
一是网贷平台以什么为信用吸引客户、从而确保通过平台借贷的双方签约后守约履行义务；
二是一旦履约发生纠纷数量十分庞大，这对有限的司法资源而言，无疑构成了一个巨大的挑战。
为此，市场经济发达的广东湛江仲裁委员会拓展仲裁业务，于2016年率先创新性地推出了“先予仲裁”制度，即在纠纷尚未发生的情况下，为确保当事人双方履行借贷合同确定的权利义务，预先请求仲裁机构依其现有协议作出具有约束力和执行力的法律文书（包括仲裁裁决或调解书），一方面增强了网络平台的信用，一方面避免了纠纷发生后再去仲裁或诉讼带来的麻烦。这一“互联网+”时代的创新式仲裁，对利用P2P平台借出款项的放贷人而言，对借款人逾期不能还款的风险，有预先作出的、有强制执行力的仲裁裁决书构成还款保证，以此吸引更多的网民加入平台，亦为日益庞大的网络借贷纠纷提供便捷的争议解决之策。
但是，诉的本质是纠纷的发生。根据 《仲裁法》 第一条，立法目的是仲裁经济纠纷； 根据 《仲裁法》 第二条，可以仲裁的是平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。可见，仲裁制度首先建立在争议发生的现实基础之上，仲裁的启动必须以当事人双方实际发生纠纷为前提。其次，纠纷必须通过一套科学完整的仲裁规则加以解决，即以程序保障实体权利的公正。然而，纵观现有的“先予仲裁”实践，当事人之间只是存在发生纠纷的可能性，在此情形下予以仲裁，违背了仲裁以程序保公正的基本原则，并且必然从程序和实体两方面侵害当事人的权利。表面看是“先有纠纷、后有裁决”，还是“先有裁决、后有纠纷”的先后顺序上的小问题，实质是程序公正的大问题。
“先予仲裁”之所以被互联网金融平台广泛利用，是因为仲裁的执行力及由此而带来的社会公信力，互联网金融平台以此而为自己添加信用背书。然而，“先予仲裁”名为“仲裁”，实为第三方对合同内容的见证，揭开“仲裁”面纱，底下看不到仲裁机构作为中立第三方为解决纠纷而进行的客观裁定。由于“仲裁”时合同纠纷并未真正发生，一方面不可能针对纠纷带来的实体问题公正仲裁，另一方面，也不可能保证双方当事人根据纠纷实情而选择仲裁员、充分陈述意见及质证举证等，无法通过正当的程序权利保障实体权利的公正。
正是基于这样程序正义要求和法理逻辑，《批复》 在最后明确了网络借贷合同纠纷中应当认定为仲裁程序违反法定程序的两种具体情形：一是仲裁机构未依照仲裁法规定的程序审理纠纷或者主持调解，径行根据网络借贷合同当事人在纠纷发生前签订的和解或者调解协议作出仲裁裁决、仲裁调解书的； 二是仲裁机构在仲裁过程中未保障当事人申请仲裁员回避、提供证据、答辩等仲裁法规定的基本程序权利的。并且明确规定不允许通过在合同中约定弃权条款来主张仲裁程序未违反法定程序。
总之，随着互联网技术的发展，不仅公司企业，大量的自然人个人亦可能参与到借贷合同中来。纠纷的多发是必然，因此，客观上需要比司法灵活的仲裁开拓创新、有效分流法院的审判压力，而“先予仲裁”侧重于事前化解纠纷、预防交易风险，符合纠纷解决方式多元化发展趋势，但其程序违法而致公正缺失，结果遭致最高人民法院的理性喊停。今后，参与互联网借贷的大小主体，必须充分注意网贷平台的“先予仲裁”信用不可靠，切记“先予仲裁”已被喊停，借贷仲裁再莫先行。
（作者系上海大学法学院民法教研室主任、副教授、硕士生导师）
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