公司与高管“对赌”的效力

　　□北京策略律师事务所　马丽

　　对赌协议在私募股权投资中已经是非常成熟的机制，其效力也有最高院的相关案例作为指引。近年来，实践中又出现了公司与高管之间的业绩对赌，这类对赌协议效力如何，适用何种法律予以调整，相关法律尚无明确规定。

　　高管作为特殊的劳动者，其与公司之间首先是一种劳动关系，但同时又受到公司法的调整，而对赌协议本身是两个平等主体之间的约定，受合同法调整。如果公司高管同时兼有股东身份，就会让情况更加复杂。此时，高管与公司之间的“对赌”究竟受哪一部法律调整便成为司法审判中的首要难题。

　　笔者结合实务案例，探讨高管与企业“对赌”的法律性质及其效力，并就如何建立合法有效的“对赌”提出建议。

　　一起典型案例

　　实践中高管与公司“对赌”模式不一，比较常见的是公司向高管收取保证金，当业绩达标时，公司多倍返还保证金，未达标时扣除或部分扣除保证金。

　　如曾被媒体报道过的重庆某置业顾问公司就采用了这种“对赌”模式：公司董事长与高管约定业绩指标，若高管完成了，除了工资额外奖励４万元；　若没有完成，还是能领到工资，但得倒给董事长２万元。

　　在这种模式下，由于对赌额度较小，且即使业绩不达标也不影响高管的工资收入，由此产生的争议很少。

　　而笔者在实践中遇到的一起案件，则是高管与公司之间完全“对赌”，非常具有代表性。案件的基本情况如下：

　　Ａ股份有限公司（下称“Ａ公司”）有甲乙两位股东，甲为大股东，持股比例为５１％；　乙为小股东，持股比例为４９％。

　　为争取总经理职位，乙出具了《Ａ公司总经理任职承诺书》　（下称“《承诺书》”），承诺自任职之日起一年内带领公司实现公司业务收入３０００万元并实现税前毛利率不低于３００万元。如上述利润未能实现，由乙本人以现金补足；　如上述承诺利润额实现，则由公司向乙支付该利润数额的５％作为奖励，超出承诺数额的利润奖励比例为２０％。

　　Ａ公司董事会审议通过该承诺书，并聘请乙担任公司总经理一职。

　　一年后，受各种因素影响，乙并未实现其承诺且经审计给公司造成营业亏损１２３万元。

　　随后，甲作为Ａ　公司诉讼代表人以公司名义对乙提起损害公司利益责任之诉，请求乙向公司补偿３００万元承诺利润以及１２３万元亏损。

　　法院依据　《合同法》　判决支持了原告的全部诉讼请求，理由为乙作为Ａ公司股东自愿签订　《承诺书》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，不损害国家、集体、第三人利益和社会共同利益，应合法有效。此外，Ａ公司在提起本诉前，先行向当地劳动仲裁委员提起了劳动仲裁，但未被受理。

　　本案作为高管与公司“对赌”案例的典型性在于，不仅对赌约定清晰，对赌性质明显，而且争议解决过程集中体现了法律适用的难题。

　　最初，Ａ公司认为本案应为劳动合同纠纷，遂申请劳动仲裁；　劳动仲裁不予受理后，Ａ　公司又以《公司法》　上的损害公司利益责任纠纷为由提起民事诉讼；　而一审法院在判决中又适用了　《合同法》　作为判决依据。

　　笔者认为，本案一审法院以《合同法》　为依据认定Ａ公司与高管之间的“对赌”有效有待商榷。乙同时拥有股东身份，让其看起来与公司处于平等地位，但乙是以总经理身份与公司“对赌”，在这个关系中，乙与公司并非平等关系。股东身份与“对赌”争议无关，却增加了案件的迷惑性。

　　法律适用探析

　　在解决法律适用问题之前，首先要界定高管与公司“对赌”的法律关系的性质，是属于劳动关系，还是合同关系，抑或是　《公司法》上的法律关系？

　　高管首先是企业的员工，与企业之间是劳动法律关系。

　　我国　《劳动法》　以及　《劳动合同法》　等劳动法律规范并未对普通员工与高管进行区分，即使是高管也要与公司签订劳动合同，接受公司的统一管理，其与公司之间并不是平等的民事关系。

　　因此，关于高管与公司“对赌”争议，不能适用　《合同法》　进行调整。根据　《合同法》　第２条的规定，“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。高管与企业的“对赌”，虽然从形式上看与私募股权领域的“对赌协议”有相似之处，但由于高管与企业身份的不平等，使得二者有本质上的不同。

　　其次，高管是一种特殊的员工，这种特殊性主要体现在　《公司法》　的规定中。

　　根据　《公司法》　的相关规定，高管被赋予了管理公司的职能，包括主持公司的经营管理工作、拟定公司的基本管理制度、制定具体规章制度等。

　　由于管理权限的存在，　《公司法》　为高管人员设定了忠诚和勤勉义务，对该义务的违反将要根据《公司法》　第１４７、１４８、１４９条规定的损害公司利益责任条款承担赔偿责任。

　　《公司法》　上高管损害公司利益情形是法定的，如违反法律法规、公司章程给公司造成损失，再如挪用公司资金、侵占公司财产等，该等行为都是高管的故意行为，而高管与公司“对赌”失败是一种经营失败，而非忠实和勤勉方面出了问题。

　　因此，高管与公司“对赌”争议也能不适用　《公司法》　中的损害公司利益责任条款来调整。

　　基于上述分析，笔者认为高管与公司“对赌”的法律关系属于劳动关系，其产生的纠纷应适用劳动法律规范予以调整。

　　近期北京市第二中级人民法院二审判决了一起公司与员工“对赌”案例，支持了这一观点。该案中，某知名医药公司与其店长约定每年净利润目标，并向其收取２０万元保证金，超过目标的净利润归丙所有，不足目标部分的差额从保证金中扣除。双方产生争议后，该店长向当地劳动仲裁机构申请仲裁，劳动仲裁机构作出不予受理裁决。

　　店长不服仲裁裁决，向北京市大兴区法院提起诉讼，大兴区法院确认本案案由为劳动争议，并适用劳动法进行审理。此案后上诉至北京市二中院，二审法院生效判决对一审法院认定的法律关系及适用法律予以认可。

　　“对赌”的效力

　　既然高管与公司“对赌”争议应受劳动法律规范调整，那么根据当前的　《劳动法》、　《劳动合同法》，高管与公司“对赌”的效力如何认定？

　　很遗憾，没有哪一个法律条款可以给出明确的答案。但我们可以从劳动法律规范的立法宗旨、基本原则以及禁止性条款综合进行分析。

　　《劳动合同法》　第１条规定，立法的目的为保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系；　第３条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则；　第２６条规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的无效。

　　回到前述Ａ　公司与乙的对赌案例中，乙向Ａ公司承诺如未能实现业绩承诺，将由乙本人以现金补充，这实际是将企业经营风险转嫁到劳动者身上，违反了　《劳动合同法》　订立合同应当遵循的公平、诚实信用的原则，以及“保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系的立法宗旨”。对员工一方来说，一旦“对赌”失败，不但一无所得，还要倒补公司业绩差额，此种情形符合用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的无效情形。

　　北京市二中院对某知名医药公司与店长“对赌”案的判决支持了笔者上述观点。

　　法官在判决中指出，对赌协议是期权的一种形式，在投融资领域的对赌协议中，投资方与融资方的地位平等。

　　而在该案中，店长是公司员工，双方存在劳动关系。公司与员工签订类似于“对赌协议”的“承诺书”，要求员工上交２０万元目标利润保证金的做法，是将企业经营的风险转由劳动者承担，违反了公司应当诚信经营，维护员工合法利益的义务和责任，也违反了用人单位不得要求劳动者提供担保的法律规定。

　　最终北京二中院认定某知名医药公司与其店长的“对赌协议”无效，公司应向店长返还２０万元保证金。

　　如何让“对赌”有效

　　并非所有公司与高管的“对赌”均无效。高管与公司“对赌”属于劳动关系中的激励、奖惩制度，本质上属于薪酬。在制度设计上，只要不违反劳动法律规范的基本原则和禁止性规定，公司与高管之间可以建立有效的“对赌”式激励，以提高员工的积极性。

　　根据劳动法的有关规定，公司与高管之间“对赌”应避开以下禁区：

　　首先，不能违反劳动法的公平、诚实信用的基本原则，将企业经营风险转嫁给劳动者承担。

　　本文前述Ａ　公司与乙的“对赌”即为典型的将企业经营风险转嫁给劳动者的情形。在该案中，乙未实现其业绩承诺，Ａ公司不仅起诉其补偿未实现的３００万元利润，还让其赔偿其任总经理期间的经营损失。

　　其次，不存在　《劳动合同法》　第２６条规定的合同无效或部分无效情形，包括（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；　（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；　（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

　　第一种情形即“自愿原则”很好理解，第二种情形，即用人单位的法定责任包括依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务，而劳动者的权利中最基本的就是获取劳动报酬。如果通过“对赌”形式实际剥夺了劳动者获取劳动报酬的权利，则无疑构成了排除劳动者权利的情形。

　　第三种情形不能违反法律、行政法规强制性规定，主要涉及　《劳动合同法》　第９条、第２５条，以及　《最低工资规定》。

　　《劳动合同法》　第９条规定，用人单位“不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”；第２５条规定，除　《劳动合同法》　第２２条、第２３条规定的约定了服务期和竞业限制两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，实践中以违约金形式作为劳动者“对赌”代价的情形并不少见，此类“对赌”案例也会被法院判决无效；《最低工资规定》　规定，劳动者的工资不得低于各省、自治区、直辖市制定的最低工资标准，如果“对赌”协议的履行让劳动者最终的收入低于当地最低工资标准，则该“对赌”约定应属无效。

　　此外，由于　《企业职工奖惩条例》　已经废除，企业可以对员工进行经济处罚的权利失去法律依据。企业也不能以未完成业绩为由，对员工进行罚款。

　　综上所述，企业要在不碰触禁区的情形下与劳动者建立“对赌”激励，应借助于调整工资或奖金这一形式，在与劳动者签订合同时，先约定较低的工资标准，再为劳动者设定一定的业绩目标，目标达成可以提高工资标准，或以奖金形式给予奖励。如此才能在合法合规的前提下发挥“对赌”的激励作用。