“洗稿”如何认定侵犯著作权

　　■圆桌主持　陈宏光

　　本期嘉宾

　　上海光大律师事务所　潘轶

　　上海尚法律师事务所　和晓科

　　上海中夏旭波律师事务所　李晓茂

　　主持人:

　　近日国家版权局、国家互联网信息办公室、工业和信息化部、公安部联合召开新闻通气会，提出将开展三项重点整治，其中之一就是开展网络转载版权专项整治，“坚决整治自媒体通过　‘洗稿’　方式抄袭剽窃、篡改删减原创作品的侵权行为”。

　　作为一种“高级抄袭”，洗稿的侵权与否，究竟应如何认定呢？

　　“洗稿”是一种“高级抄袭”

　　从抄袭的形式看，有原封不动或者基本原封不动地复制他人作　品的行为，也有经改头换面后将他人独创成份窃为己有的行为。

　　潘轶：所谓“洗稿”就是通过调整变换一篇原创文章的段落、词语、语序、标点等要素，并加入其它内容，将其“洗”成一篇看似全新的文章。

　　对原作者来说，可能比较容易看出自己的文章遭到了变相抄袭和剽窃。

　　但对于不明就里的读者来说，根本不会意识到自己阅读乃至赞赏的文章，其实是经过“洗稿”的。

　　由于是刻意洗稿，不同于复制粘帖型的抄袭，对于是否构成侵权的判定往往格外困难。

　　在我国著作权法中有一项重要原则——“思想表达二分法”，就是说法律只保护表达，不保护思想。

　　而洗稿正是针对这一原则，对侵权抄袭行为进行了“伪装”。

　　洗稿首先是对“思想”的抄袭，即文章的中心意思和脉络是抄来的，但是在具体表达方式上，抄袭者又作了相应的改变，使得抄袭难以识别和判定。

　　国家版权局版权管理司在　《关于如何认定抄袭行为给青岛市版权局的答复》中曾提到：“从抄袭的形式看，有原封不动或者基本原封不动地复制他人作品的行为，也有经改头换面后将他人受著作权保护的独创成份窃为己有的行为，前者在著作权执法领域被称为低级抄袭，后者被称为高级抄袭。低级抄袭的认定比较容易。高级抄袭需经过认真辨别，甚至需经过专家鉴定后方能认定。”

　　正因为高级抄袭比较难以辨别，抄袭者往往“义正词严”否认抄袭，而真要到法院打官司，却也费时费力成本高昂，许多被侵权人只好忍气吞声了。

　　认定侵权的要点是“实质性相似”

　　“实质性相似”既是认定侵权的要点，也是判别的难点，尤其是在刻意洗稿的情况下。

　　李晓茂：无论是复制粘帖还是洗稿，认定是否侵犯著作权的要点是相同的。

　　在我国司法实践中，认定著作权侵权有这样一个“公式”：接触+实质性相似-合法来源=侵权成立。

　　其中，“实质性相似”既是认定侵权的要点，也是判别的难点，尤其是在刻意洗稿的情况下。

　　要认定“实质性相似”，目前司法实践中主要有两种标准。

　　一是“整体观感法”，是指以普通观察者对作品整体上的内在感受来确定两部作品之间是否构成实质性相似；

　　二是“抽象过滤法”，指在对所涉作品进行实质性相似判定之前，首先要将原告作品中不受著作权保护的作品元素给过滤出来，然后再将其与被告作品进行比较，进而加以侵权判定。

　　北京市高级人民法院今年发布的《侵害著作权案件审理指南》　中指出，对于判断作品是否构成实质性相似一般采用综合判断的方法。

　　“判断作品是否构成实质性相似，应比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相似，不应从主题、创意、情感等思想层面进行比较。

　　判断作品是否构成实质性相似，一般考虑如下因素：

　　（1）台词、旁白等是否相似；

　　（2）人物设置、人物关系是否相似；

　　（3）具体情节的逻辑编排是否相似；

　　（4）是否存在相同的语法表达、逻辑关系、历史史实等错误；

　　（5）特殊的细节设计是否相同；

　　（6）两作品相似的表达是否属于原告主张权利作品的核心内容；

　　（7）其他因素。”

　　法律只是“最低标准”

　　只有发布平台对洗稿采取高标准、严要求的“零容忍”态度，才能遏制洗稿抄袭的积极性，保护原创作者的合法权利。

　　和晓科：我们常说法律是“最低标准”，无论对创作者还是发布平台来说，不违法、不侵权只是最低标准。

　　具体到洗稿问题上，发布平台有必要遵循较高的道德标准来加以认定。

　　而且从法律角度来说，一旦发布的作品被认定侵权，发布平台未及时删除，可能构成共同侵权。

　　因为根据我国侵权责任法的规定，网络服务提供者的责任一般为“通知+删除”，如果通知了不删除，作品被法院认定实际上构成侵权的话，网络服务提供者会承担连带责任。

　　因此，相关发布平台应当建立和完善相关举报、审查和处罚机制，设置专门的人员，依据相关法律对洗稿行为从严认定，并给予相应的惩处，这也是对平台自身权利的一种保护。

　　对于被司法机关认定存在洗稿行为的作者和自媒体，发布平台可将其纳入“黑名单”，从严监管，甚至给予封号等严厉处罚。

　　只有发布平台对洗稿采取高标准、严要求的“零容忍”态度，才能遏制洗稿抄袭的积极性，保护原创作者的合法权利。

　　■相关报道

　　“剑网2018”专项行动启动　重点整治侵权盗版行为

　　据　《人民日报》　报道，国家版权局、国家互联网信息办公室、工业和信息化部、公安部日前联合召开新闻通气会，通报启动打击网络侵权盗版“剑网2018”专项行动有关情况。

　　国家版权局版权管理司司长于慈珂介绍说，“剑网2018”将以网络侵权多发领域为重点目标，以查办案件为重要抓手，通过集中整治和引导规范，有效运用分类监管、约谈整改、行政处罚、刑事打击等多种措施，集中整治网络转载、短视频、动漫等领域侵权盗版多发态势，重点规范网络直播、知识分享、有声读物等平台版权传播秩序，深入巩固网络影视、网络音乐、电子商务平台、应用商店、网络云存储空间等领域专项整治成果，维护清朗的网络空间秩序，营造良好的网络版权环境。

　　记者在会上了解到，此次专项行动自7月上旬开始，将利用4个多月的时间开展三项重点整治：

　　一是开展网络转载版权专项整治。针对目前网络媒体特别是微博、微信公众号、头条号等“自媒体”侵权现象，将重点打击未经许可转载新闻作品的侵权行为和未经许可摘编整合、歪曲篡改新闻作品的侵权行为，坚决整治自媒体通过“洗稿”方式抄袭剽窃、篡改删减原创作品的侵权行为，着力规范搜索引擎、浏览器、应用商店、微博、微信等涉及的网络转载行为。通过集中查处一批违法转载案件，依法取缔、关闭一批非法新闻网站、网站频道及微博账号、微信公众号、头条号、百家号等互联网用户公众账号来实现整治规范的目的。

　　二是开展短视频版权专项整治。针对当前短视频领域存在的未经授权复制、表演、网络传播他人影视、音乐、摄影、文字等作品，以合理使用为名对他人作品删减改编并通过网络传播，短视频平台以用户上传为名、滥用“避风港”规则对他人作品进行侵权传播等版权问题，专项行动将把抖音短视频、快手、西瓜视频、火山小视频、快视频、哔哩哔哩等热点短视频应用程序纳入重点监管，一方面重点打击短视频领域的各类侵权行为；　另一方面引导短视频平台企业规范版权授权和传播规则，构建良性发展的商业模式。

　　三是开展重点领域版权专项整治。

　　具体包括3个重点领域：

　　第一，动漫领域版权集中治理。将重点打击通过网站、应用程序、互联网用户公众账号、视频字幕组等非法传播盗版动漫作品的行为，以及未经授权使用他人动漫形象制作传播游戏、玩具、文具、服装等动漫衍生品的侵权行为。

　　第二，网络直播、知识分享、有声读物平台版权集中治理。针对这些平台存在的未经授权大量使用音乐、文字、口述作品版权问题，将从规范新型商业模式健康发展的角度，着力整治相关平台未经授权使用他人作品的行为，主动加强监管，制定相关规则，积极加以引导，构建平台良好版权秩序。

　　第三，巩固“剑网”行动治理成果。将进一步加强对网络影视、网络音乐、电子商务平台、应用商店、网络云存储空间等领域的版权监管，突出打击通过网络销售教材教辅、少儿出版物、音乐和影视移动存储介质以及使用聚合链接、设置境外服务器等手段的侵权行为。

　　会上要求，各互联网企业要严格落实主体责任，完善企业举报受理和快速处理机制，加强内部版权监控管理，实施侵权盗版信息巡查清理及记录留存，积极履行企业违法犯罪线索报告、配合调查义务和“通知—删除”等法定处置责任。