自贸区刑事风险的应对和预防

　　高孝义　金华捷

　　2018年7月10日，上海市委、市政府出台　《贯彻落实国家进一步扩大开放重大举措加快建立开放型经济新体制行动方案》，将着力深化自贸区建设，进一步放大自贸区改革创新的溢出效应，作为建设和优化上海营商环境的重要抓手。

　　法治环境本身就是重要的营商环境。上海检察机关积极响应上海营商环境改革年系列活动，主动服务自贸区建设，为优化营商环境提供法治保障。近年来，上海自贸区的改革政策、措施在为市场主体提供营商便利的同时，也带来相应的刑事风险。上海检察机关如何采取方针措施，打击自贸区走私、外汇、洗钱犯罪，预防自贸区违法犯罪的风险，无疑是需要我们研究的问题。

　　营商便利和刑事风险是自贸区发展过程中一对不可避免的矛盾。检察机关应当辨证看待这对矛盾，在服务自贸区建设中树立正确观念。

　　在自贸区开放的制度环境下，市场主体的生产动力充分释放，经营效率大幅提升。但是，不少犯罪分子也会利用宽松监管机制的漏洞，实施相应的走私、外汇、洗钱犯罪。因此，营商便利和刑事风险具有矛盾关系，两者相互制约和排斥。如果营商便利是自贸区建设中的改革红利，那么刑事风险就是这项改革推进中的对立面。然而，两者又具有统一性，相互依存合共生。正是因为营商便利与刑事风险具有对立关系，并共同存于自贸区建设中，两者才能相互作用推动自贸区发展。

　　因此，检察机关在服务自贸区建设中，既不能因为取得了营商便利的成果，就无视刑事风险；　也不能因为存在刑事风险就否定营商便利。两者相互对立，此消彼长，是自贸区发展中不可忽视两大问题。

　　营商便利和刑事风险是自贸区改革和创新中的两个对立面。扩大营商便利则会提高刑事风险；　而加大刑事犯罪打击力度也会阻碍营商便利。检察机关须立足主要矛盾，突出重点工作，才能协调好这对矛盾。

　　当前，自贸区的改革创新是优化营商环境的重要举措。检察机关服务自贸区建设也要立足优化营商环境这个基本点。营商便利固然是优化营商环境的重要方面，但是，优化营商环境绝不能以刑事风险作为代价。在高发的刑事犯罪态势下，自贸区不可能有良好的营商环境。没有良好的营商环境作为依托，扩大营商便利只会与自贸区建设的宗旨南辕北辙。

　　同时，犯罪分子利用自贸区监管漏洞实施走私、外汇、洗钱犯罪是时下自贸区面临的主要刑事风险。这类犯罪中，犯罪分子转“政策红利”为“犯罪便利”，利用自贸区的改革创新，实施犯罪并牟取非法利益。该类行为不仅侵犯我国海关监管秩序、金融监管秩序，也会使社会各界对于设立自贸区的初衷产生质疑以及对优化营商环境的信心产生动摇。

　　因此，刑事风险才是现阶段自贸区建设中的主要矛盾，检察机关现阶段绝不能因为过度强调营商便利而放松对于自贸区走私、外汇、洗钱犯罪的打击。检察机关应当以内设机构改革为契机，设立绿色办案通道，提前介入引导侦查，成立专业办案组织，明确证据标准，规范取证程序，提高办案质量，实现精准打击。

　　惩治犯罪固然可以净化自贸区的营商环境，但是，刑事司法具有滞后性，很难从源头上遏制刑事风险。因此，检察机关在服务自贸区建设中，既要重拳出击严惩刑事犯罪，也要追根溯源预防刑事风险。

　　刑事风险的预防工作周期较长，涉及多个层面，包含多项工作。从工作开展到成果见效，这项工作不可能一蹴而就、立竿见影，而需要一个循序渐进的积累过程。面对这种情形，检察机关应当有恒心、有耐性，逐步推进刑事风险的预防工作。

　　预防工作须由浅入深、分步推进，具体应分三步走：一是发现漏洞，采用实证分析的方式，通过梳理自贸区刑事案例与实地走访监管部门，在现行监管机制中发现容易引发刑事风险的薄弱环节。二是分析成因，充分发挥主体意识，以课题研究形式，积极与高校、科研机构、智库平台等开展科研合作，分析和研究问题的成因和对策。三是解决问题，有效落实成果转化，依托前期研究成果形成制度规范、白皮书、成果专报，并积极与监管部门沟通、磋商，推动制度落地。

　　检察机关预防工作要取得成效，也须找准监管漏洞。自贸区的走私、外汇、洗钱犯罪特点各异，检察机关应当结合三类犯罪的具体情形，分别锁定风险区域。

　　自贸区成立后，海关部门相继推出十四项海关创新监管措施。该十四项制度涉及“先进关后申报”、“保税展示交易”、“批次进出集中申报”等通关便利和功能拓展措施。本次上海市委、市政府出台的扩大开放100条行动方案中，也明确提出支持推广“一次进境、分批清关”等柔性管理模式。这些创新监管措施既促进通关便利，也可能成为走私犯罪风险高发区域。检察机关应以上述相关制度创新为预防工作的切入点，形成预防走私犯罪的监管措施。

　　司法实务中，犯罪分子利用自贸区放宽公司设立门槛的便利，成立用于从事逃汇、骗汇犯罪的公司，通过伪造、变造交易单证，虚构转口贸易，向金融机构购汇并对外付汇，实施逃汇、骗汇犯罪。检察机关应当结合这类外汇犯罪的特点，以加强金融机构监管力度、完善对外贸易单证审核机制、境外取证机制、建立空壳公司取缔机制等作为着力点，落实外汇犯罪预防机制。

　　洗钱犯罪隐蔽性强，查处难度较高。结合研究现状，自贸区的洗钱犯罪可能存在贸易洗钱、贸易融资洗钱、离岸金融业务洗钱以及跨境双向人民币资金池业务洗钱等形式，且洗钱犯罪的视角正从传统银行、证券、保险公司等金融机构转向经营房地产、古玩字画等行业的非金融机构。检察机关应当以现行的　《中华人民共和国洗钱法》、　《关于支持中国（上海）自由贸易试验区区扩大人民币跨境使用的通知》、　《关于切实做好中国（上海）自由贸易试验区反洗钱和反恐怖融资工作的通知》　等法律规范文件为依托，结合洗钱活动的资金流转环节，探索和建立非金融机构反洗钱监管机制、空壳公司、离岸账户、异常交易的监管机制，完善人民币跨境使用制度，限缩犯罪分子实施洗钱犯罪的空间。

　　（高孝义系上海市人民检察院第三分院副检察长；　金华捷系上海市人民检察院第三分院检察官助理）