正当防卫，古代也有吗？

　　江苏省昆山市“8·27”街头砍人案将我国刑法正当防卫的适用再一次推进到大众的视野之中，在争执中“花臂男”刘某首先拿出砍刀，朝“骑车男”于某追砍，过程中刀落却被反杀而亡。

　　9月1日，引起轩然大波的昆山反杀案终于有了权威定性。在警方的通报结果中，最终认定于海明行为属于正当防卫，不负刑事责任。

　　那么，类似的案件古人是如何判决的？古代有正当防卫一说吗？

　　《旧唐书·刑法志》　记载，唐穆宗长庆年间，有一个案例。故事发生在京兆府，有一个叫张莅的人欠了另一个叫康宪的人的钱米。康宪找他要债，谁知张莅喝了酒，可能还喝醉了，与康宪发生争执，眼看这康宪就要被打死了。此时，我们故事主人公——康宪的儿子康买得的出场。由于年仅14岁，蛮力定然是打不过张莅，于是康买得拿了一个木锸打了张莅头部，结果三天以后，张莅就死了。

　　根据唐代的法律，为解救父母殴打他人是会从轻处理的，但是如果打死了人那就是杀人罪，是要被判死刑的。但相关官员却认为康买得解救父亲是孝而不是暴力，击打张莅是救父心切而不是凶残，小小年纪就能知道父子之亲，按照儒家伦理规范应当宽容，从作案动机定罪可以减刑。最后皇帝知道了这个事情，同意官员的观点，赦免了康买得的死罪。

　　二年四月，刑部员外郎孙革奏：“京兆府云阳县人张莅，欠羽林官骑康宪钱米。宪征之，莅承醉拉宪，气息将绝。宪男买得，年十四，将救其父。以莅角抵力人，不敢?解，遂持木锸击莅之首见血，后三日致死者。准律，父为人所殴，子往救，击其人折伤，减凡斗三等。至死者，依常律。即买得救父难是性孝，非暴；　击张莅是心切，非凶。以髫?之岁，正父子之亲，若非圣化所加，童子安能及此？　《王制》　称五刑之理，必原父子之亲以权之，慎测浅深之量以别之。《春秋》之义，原心定罪。周书所训，诸罚有权。今买得生被皇风，幼符至孝，哀矜之宥，伏在圣慈。臣职当谳刑，合分善恶。”敕：“康买得尚在童年，能知子道，虽杀人当死，而为父可哀。若从沉命之科，恐失原情之义，宜付法司，减死罪一等。”

　　——[后晋]　刘籧：　《旧唐书》　卷五〇　《刑法志》，北京：中华书局，1975年版，第2155页。

　　如此看来，这古代还真有正当防卫这一说啊？

　　其实，在先秦时期，《周礼》中就有规定，盗贼如果威胁到了家人，那么杀了盗贼是无罪的。

　　凡盗贼军乡邑，及家人，杀之无罪。

　　——《周礼注疏》　卷三十五《秋官·朝士》，[清]　阮元：《十三经注疏》，北京：中华书局，1980年版，第878页。

　　在《左传》　里有过这样一个故事，说郑国有一个叫做游眅的贵族在回晋国的路途中遇到了人家娶新娘的，可能新娘貌美，他见到后直接就把人家抢了，要说这古人也真是大胆啊。新郎当然不乐意了，带着人就把游眅给杀了。此时郑国内，子展也将废掉了游眅儿子国卿的资格，立游眅的弟弟，理由是：国卿，是君主的副手，百姓的主人，不能随便选人。因此不能选游眅这样的人。子展还将那个新郎送回乡里，并让游氏不得复仇。在这里我们看到了防卫，也发现了做坏事不仅坑自己，还坑儿啊！

　　十二月，郑游紇将归晋，未出竟，遭逆妻者，夺之，以馆于邑。丁巳，其夫攻子明，杀之，以其妻行。子展废良而立大叔，曰：　「国卿，君之贰也，民之主也，不可以苟。请舍子明之类。」求亡妻者，使复其所。使游氏勿怨，曰：　「无昭恶也。」

　　——《春秋左传正义》　卷三十五　《襄公二十二年》，[清]阮元：　《十三经注疏》，北京：中华书局，1980年版，第1975页。

　　到了汉代，这样的规定更为细致，如果有人无故进入你家的房屋车船，并且还拉拉扯扯欲行不轨之事，那么你在那个时候杀了他是无罪的。这样有了防卫地点、防卫条件以及时间的规定。

　　郑司农云：谓盗贼羣辈若军共攻盗郷邑及家人者，杀之无罪。若今时无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪。

　　——《周礼注疏》　卷三十五　《秋官·朝士》，[清]　阮元：　《十三经注疏》，北京：中华书局，1980年版，第878页。

　　到了中华法系影响最大的《唐律疏议》，也对类似的情况作了规定，如果有人殴打你的祖父母、父母，你是后来来到现场的，那么你就应当去解救家人。解救过程中打了施暴者，如果他没伤，放心你不会承担任何后果。如果不小心手重打伤了，那也不会有很严重的后果，只是视伤的轻重从轻处罚。但是如果像上面的康买得一样打死了人，那可就严重了，还是要处以死刑。如果用的不是刀那还有个全尸，如果用的是刀，那可就要判处斩首！不过法律虽然如此规定，但实际执行我们不得而知。法律与儒家伦理相互冲突，两者都是古代政府维护社会稳定的工具，孰是孰非，官员受难。不过想来按照“原心定罪”的说法，恐怕最后还是像康买得一样特赦吧。

　　诸祖父母、父母为人所殴击，子孙即殴击之，非折伤者，勿论；　折伤者，减凡斗折伤三等；至死者，依常律。谓子孙元非随从者。

　　【疏】　议曰：祖父母、父母为人所殴击，子孙理合救之。当即殴击，虽有损伤，非折伤者，无罪。　「折伤者，减凡斗折伤三等」，谓折一齿合杖八十之类。　「至死者」，谓殴前人致死，合绞；　以刃杀者，合斩。故云「依常律」。注云　「谓子孙元非随从者」，若元随从，即依凡斗首从论。律文但称祖父母、父母为人所殴击，不论亲疏尊卑。其有祖父母、父母之尊长，殴击祖父母、父母，依律殴之无罪者，止可解救，不得殴之，辄即殴者，自依斗殴常法。若夫之祖父母、父母，共妻之祖父母、父母相殴，子孙之妇亦不合即殴夫之祖父母、父母，如当殴者，即依常律。

　　——[唐]　长孙无忌等：　《唐律疏议》　卷二十三　《斗讼》，北京：中华书局，1983年版，第422页。

　　宋代，因为祖父母被人殴打，子孙不小心杀了人的，会得到司法的怜悯，要奏请皇帝亲自量刑，一般都会免于流放。偶尔皇帝大赦，这样的人就会不经皇帝直接流放。诸位看官也许犯疑，为何大赦反而更倒霉？当时人也发现了这一点，于是这样的法律后来变化，大赦也要经过皇帝量刑。

　　徽宗政和五年赦。知兴仁府夏鳍言，诸路奏狱，有因祖父母为人所殴，而子孙殴之以致死者，并坐情理可悯，奏裁，多免流配。若遇赦，则不复奏裁，卽作斗杀情理减等流配。是不遇赦者为幸，遇赦者为不幸，请自今虽遇赦亦令奏裁。从之。

　　按：此今之救亲毙命也，奏裁卽可免，较今时办法为宽。遇赦转须流配，其弊在两不照顾。夏鳍之言甚允。

　　——[清]　沈家本：　《历代刑法考》　赦九，北京：中华书局，1985年版，第734页。

　　“仁慈是立法者的美德，而不是执法者的美德；　它应该闪耀在法典中，而不是表现在单个的审判中。”私刑是绝对不能存在于现代社会的，但法理面前人伦就只能卑微？法律与人伦，这是自古以来人们就争论不息的话题。要建设完善的法律体系，建设法治国家，这个问题不可回避。我们不妨回头看看历史，也许我们会发现一些有用的经验，也许我们仍旧会迷茫，但无论如何我们也知道了先民们是如何在这个问题上探讨并为之实践的。

　　来源：微信公众号“青史留茗”