侵权责任编应更多回应社会关切

　　刘士国

　　□侵权责任编草案增加国家赔偿原则性规定，以统领作为民事特别法的国家赔偿法，只有这样才能表明国家赔偿性质的平等性，才有利于把握国家赔偿的实质，发挥国家赔偿法的预防作用，正确适用国家赔偿法。

　　□应恢复征求意见稿关于互联网医疗组织之间因咨询产生的责任承担规定。

　　依据国际惯例，对面医疗的组织或医师向其他医疗组织或医师咨询诊断，结果使患者损害，应由提出咨询的一方承担民事责任。

　　□在物件侵权责任方面，应改称“工作物责任”或者“物致人损害责任”。民法典编纂要精益求精，使用物件责任，既是语法错误，也不合法理，应予修改。

　　侵权责任编，调整的是因侵犯民事主体合法权益产生的责任关系。作为民法典的最后一编，对民法总则、物权、人格权、婚姻家庭和继承各编规定的民事权利受到侵犯给予保护，也涉及对第三人侵害合同权利的保护，充分体现了法典的完整性，是民事立法的重大进步，也是中国民法典的重要特色之一。侵权责任与民事主体的的利益息息相关，历来受到人民群众的特别关切。侵权责任编是否进一步完善，是衡量民法典编纂水平的重要标志，关乎民法典编纂之后能否实现民事关系良法善治的国家治理水平，必须进一步贯彻党的以人民利益为中心的执政理念，在我国侵权责任法的基础上进一步总结法律的实施经验、听取社会各方面意见加以完善。

　　民法典侵权责任编草案，进一步完善了公平责任、精神损害赔偿、网络侵权制度、机动车交通事故规则、生态环境损害责任，增加了一些新内容，是十分必要的。总体而言，侵权责任编草案水平较高，但有些社会关切问题尚未得到立法回应。为此特提出以下修改建议：

　　建议原则规定国家赔偿责任

　　一是应在一般规定中增加一条，原则规定国家赔偿责任。我国虽有国家赔偿法，这一法律虽具有公法私法的综合性，但就其本质而言调整的是国家机关及其工作人员因违法执行职务致他人人身、财产损害，由国家承担的责任，国家机关为赔偿的义务主体。违法执行职务致人损害，国家机关及其工作人员与被害人转化为平等的社会关系，只有在合法执行职务的范围内当事人的关系才是非平等的命令与服从关系。

　　编纂民法典既然以编纂体系完备的法典为目的，就应包括国家赔偿关系。民法通则就规定了国家赔偿的特殊侵权责任种类。制定侵权责任法时，同时也在修改国家赔偿法，因此侵权责任法没有规定国家赔偿责任，但这并不表明否认国家赔偿的民事责任性质。现在强调“将权力关进制度的笼子里”，违法执行职务致人民损害，就跑出了制度的笼子，进入民法领域，形成一种平等的社会关系，应由民法调整。侵权责任编增加规定国家赔偿责任，就是进一步明确公法和私法的边界，否则权力的笼子就是虚无缥缈的，就难以预防违法执行职务致人民损害，也不利明确法律关系的性质，教育违法行为人。侵权责任编草案增加国家赔偿原则性规定，以统领作为民事特别法的国家赔偿法，只有这样才能表明国家赔偿性质的平等性，才有利于把握国家赔偿的实质，发挥国家赔偿法的预防作用，正确适用国家赔偿法。我国在修改了房屋拆迁补偿法后，违法拆迁仍时有发生，甚至发生了某个县以殡葬改革为理由将老百姓准备的棺材强行收走事件，发生了某个县以平整土地、便于机械化为理由强行平坟事件。这些显然也属违法执行职务。保护个人合法财产任重道远，侵权责任编应对社会普遍关切的这些问题做出没有确切法律依据不当执法，造成自然人人身财产损害的，应当承担民事责任的规定。

　　建议恢复互联网医疗相关规定

　　二是应恢复征求意见稿关于互联网医疗组织之间因咨询产生的责任承担规定。互联网医疗，是互联网时代基本的医疗方式，具有快捷、节省资金、充分利用医疗资源等优点。但也会产生资质低的医疗机构向资质高的医疗机构咨询诊断关系。这是较之非互联网医疗仅限于与患者对面医疗的简单医患关系多出的一层医疗机构或者医师之间的关系。依据国际惯例，对面医疗的医患关系为基础，对面医疗的组织或医师向其他医疗组织或医师咨询诊断，结果使患者损害，应由提出咨询的一方承担民事责任。因为只有提出咨询一方因与患者对面医疗掌握患者的具体情况，提供咨询意见的另一方医疗组织或医师只是根据提出咨询一方提供的资料提供咨询意见，所以对患者损害不承担民事责任。侵权责任编征求意见稿对此作了具体规定，不知何种原因在草案中这一条文被取消。

　　我认为这是互联网时代人们关切的重要问题，立法不应对此回避。互联网医疗在我国发展较快，如果立法不对此作出规定，显然构成立法不应有的漏洞。立法机关删除征求意见稿中互联网医疗咨询责任的规定，可能的原因是与2017年7月至10月国家开始整治互联网医疗。互联网医疗“遍地开花”，确实有点乱。根据国际惯例，初诊不能利用互联网医疗，而在我国因监管不到位，一些医院利用互联网进行初诊。这是对患者不负责任的行为，因为只有经对面初诊才能掌握患者的全面情况。但是，我们不能因整治互联网医疗，就删除征求意见稿的规定。整治不是取消互联网医疗，而是促进其健康发展，况且征求意见稿相关规定针对的不是初诊，而是医疗机构及其医务人员间的咨询关系，这可能涉及未经初诊就发生咨询的情况，草案可以规定“经初诊后发生”的限制性规定，而不能完全删除，对社会关切的问题视而不见。

　　建议修改“物件”侵权责任称谓

　　三是在物件侵权责任方面，应改称“工作物责任”或者“物致人损害责任”。“物件”过于口语化，语法上“件”是个量词，不宜与所有的物搭配使用。比如建筑物倒塌致人损害，就不能说是一件建筑致人损害。“物件”也没有反映出该类型责任法理。民法理论上原称为“工作物责任”，法理上是指这些物在发挥其物理性能时致他人损害，这种物理性能的发挥被视为工作状态，因其所有人或者管理人是其物理性能发挥的受益人或是其工作危险状态的设立者，依据谁受益谁承担责任的利益规则和谁设立谁对其危险所致损害负责的危险规则，法律才规定所有人或者管理人负工作物致他人损害责任。即便退一步称物致人损害责任也可以。民法典编纂要精益求精，使用物件责任，既是语法错误，也不合法理，应予修改。

　　侵权责任编草案保留了不应保留的已被实践证明不妥的所谓高空抛物致人损害加害人不明由相邻人共同承担补偿责任的规定。这不是一种损害赔偿责任，在制定侵权责任法时已经辩明违背损害赔偿责任原理，所以才不得不将赔偿改为补偿。2000年发生的重庆“烟灰缸案”，某受害人被楼上扔下的烟灰缸砸中，因无法确认加害人，最终法院判决小区道路两旁两幢楼的22户居民因有加害可能，每户平均赔偿8000余元，共计17万元。这是侵权责任法规定高空抛物加害人不明由可能加害人补偿的重要参考案例。但这一案例至今仅有三户人家交了款。我们曾去该法院调研，该院民庭审判员一致认为，这一判决不妥，强制执行不近人情。侵权责任法实施后，发生的一些案件也证明，不分青红皂白让相邻人承担补偿责任，当事人并不情愿接受，也不会自觉履行，法院也是难以执行的，致使一些判决实际上不能生效。既然补偿不是一种民事责任，就只能寻求其他救济办法，如民政部门救济。这也是社会反响较大，人们普遍关切的问题。

　　我认为解决这个问题，一是现行医保可以对轻微损害实施足够的救济；　二是对超出医保救济的严重损害，加害人构成犯罪，若加害人不明，民政部门可以给予必要的救济。依据1985年联合国通过的　《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》　规定，当刑事被害人无法从罪犯或者其他来源得到充分补偿时，会员国应设法向被害人及其家属提供补偿。我国是该国际文献的缔约国，理应承担该国际文献规定的责任。侵权责任编草案应根据侵权责任法实施经验，删除这一条款或者规定其他能被社会普遍接受的条款。如果说民政部门救济不利于预防侵权行为，也可以规定由小区物业管理公司安装必要摄像监控预防高空抛物，对不能确认加害人的，由物业管理公司对严重受害人给予一定补偿。这比现在的规定好得多。

　　（作者：复旦大学法学院教授。本文为作者主持的上海市教委重大科研创新项目《中国特色民法典理论研究》　的阶段性成果。项目编号：2017—01—07—00—07—E00003）