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□高朋（上海）律师事务所 王丹丹
婚内将夫妻一方的婚前财产约定为夫妻共有的协议，即夫妻间赠与，其性质到底是《合同法》所规定的赠与合同，还是《婚姻法》所规定的夫妻财产约定呢？
虽然涉及这一问题的纠纷时有发生，但无论法律层面、学界观点还是司法实践，对此都莫衷一是。
那么，目前对于这一问题究竟有哪些不同观点，审判实践中又是如何处理的呢？
典型案例
李某（男）于2005年11月15日全款购买了本市长宁区的一套住宅，并登记在自己名下。
李某与王某（女）于2009年12月2日办理了婚姻登记。李某与王某于2011年10月12日订立协议，约定王某享有这处房产60%的份额，但一直未办理房屋所有权变更登记。
随后男方经常不着家，夫妻感情变淡。李某向法院起诉离婚，并拒绝将房产的60%转移给女方，主张该协议为男方对女方的赠与，在赠与财产权利转移之前，赠与人可以任意撤销。因为房屋尚未进行所有权变更登记，因此房屋所有权尚未进行转移，可以撤销赠与。
两种观点
对于本案涉及的关键问题，主要有两种截然相反的观点。
一种观点认为：夫妻双方约定将个人财产的所有或者部分转移给另一方，本质上是赠与行为。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法司法解释三》）第六条的规定，“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。”
《合同法》第一百八十六条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”
同时根据《物权法》第九条第一款的规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。房屋所有权属于不动产物权，因此需要办理相应登记手续，才可发生物权变动的效力，否则不动产物权并未发生变动。
基于此，赠与人在不动产物权尚未发生变动时，享有法定的任意撤销权，故李某可以撤销该赠与合同。
而另一种观点认为：夫妻间赠与应当属于《婚姻法》所规定的夫妻财产约定。
《婚姻法》第十九条规定，“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。”
该条规定认可夫妻约定财产制的存在，只要订立该约定时双方意思表示真实，没有欺诈、胁迫的情形，则应当认定为有效，该协议即具有法律约束力，赠与人不可任意撤销。故王某应该享有房产的60%份额。
两种观点对于夫妻间赠与的定性有分歧，即到底应该适用《合同法》还是《婚姻法》的规定，两方的立场不同。
学界看法
学术界对于夫妻间赠与的性质应该如何认定存在多种观点，总结来说，主要形成了三种观点。
观点一：夫妻间赠与本质仍为赠与，适用《合同法》有关普通赠与的规定。
该观点认为夫妻将一方财产转归双方共有或另一方所有时，只是改变了协议所涉及财产的归属，并不涉及夫妻财产制的选择。
同时，夫妻间赠与虽然具有人身性质，但本质仍是财产的流转。
而《婚姻法》本身并不排除《合同法》和《物权法》的适用，因此在涉及财产问题时，仍然受《合同法》和《物权法》的调整。
观点二：夫妻间赠与本质为夫妻财产约定，应当适用《婚姻法》中有关夫妻财产约定的规定。
要厘清夫妻间赠与与夫妻财产约定的关系，首先需要明晰夫妻约定财产制的类型。
学界通说认为，夫妻约定财产制的类型主要有两种。
第一，选择式的约定财产制类型，即法律规定出几种明确的夫妻财产制供双方选择，没有规定的不得选择；
第二，独创式的约定财产制类型，即在不违反法律强制性规定和公序良俗的前提下，由当事人自由协商夫妻财产关系。
我国《婚姻法》第19条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。”
针对该条规定属于上述哪种类型，学术界又存在不同观点。
一种观点认为，《婚姻法》确立的约定财产制有三种类型：一般共同制、分别财产制和部分共同制。婚姻当事人只能在这三种财产中选择一种适用，超出此范围的将不被法律承认。
另一种观点则认为，该法条的规定属于“独创式的夫妻约定财产制”，该规定已经包括夫妻财产关系的全部情形，实际上对当事人的选择并未限制。
基于此种理解，夫妻间赠与是夫妻双方对于财产的自由约定，可以归入《婚姻法》第19条所规定的夫妻约定财产制当中。
因此，夫妻间赠与应该受《婚姻法》的调整。
观点三：夫妻间赠与既不是普通赠与，也不是夫妻财产约定，而应该是特殊赠与。
《婚姻法》并未明确夫妻财产约定与夫妻间赠与的区别，不能盲目将夫妻间赠与归入夫妻财产约定。
同时，正如实践中夫妻间进行的买卖、借贷等行为，夫妻间赠与本质上也是一种合同。但若是将《合同法》中关于普通赠与的规定简单适用于夫妻间的赠与，则缺乏柔性，可能引发判决结果的不公和不合理。
夫妻间赠与和普通赠与主要存在以下三点区别：
第一，夫妻间赠与以婚姻关系的建立与存续为基础，普通赠与则不要求当事人之间存在人身关系。
第二，夫妻间赠与具有长期合作性，其目的在于促进原本就具有或即将具有的夫妻关系，因此并非普通赠与的一次性交易。
第三，夫妻间赠与存在互惠情形，赠与人并非完全出于慷慨而赠与，更多是为了结婚或者维护婚姻共同生活。受赠人也并非只是单纯地取得财产权，而是以其对家庭已作出或者将作出的付出作为回报。
因此，夫妻间赠与应属于特殊赠与，排除一般赠与规则的适用。在法律未设明文规定前，可以依合同法或法律行为制度的一般原理予以处理。
审判实践
在司法实践中，部分法院以《婚姻法司法解释三》第六条为基础进行判决，一般将婚内财产协议定性为赠与合同。在此列举以下两个案例，用以窥探法院的立场。
案件一的案号为（2018）京0106民初10283号。
本案中，李某（男）与刘某（女）办理了婚姻登记，并在婚姻存续期间购入一套住宅，登记在刘某名下，该房产被法院确认为夫妻双方共同共有财产。
婚姻存续期间，李某与刘某签订了协议，约定该房产100%属于刘某所有。李某认为该协议为赠与合同，请求撤销赠与。
法院根据《婚姻法司法解释三》第六条的规定，认定该协议为赠与合同，并根据《合同法》第一百八十六条的规定，认为李某可以在赠与财产权利转移之前享有撤销权。
但由于该房产已经登记在刘某一个人名下，物权变动已经发生，李某不再享有任意撤销权，不可请求撤销赠与。
案件二的案号为（2015）江宁开民初字第1070号。
本案中，张某（男）和汪某（女）办理了婚姻登记，并在婚姻存续期间签订了协议，约定将男方婚前的一套房屋的18.75%份额由女方享有，但一直未办理房屋所有权变更登记手续。
后张某提起离婚诉讼，主张该赠与尚未履行，请求撤销该赠与。汪某则辩称此为婚姻关系存续期间，夫妻双方对于财产的约定。
对此法院认为：根据《婚姻法司法解释三》第六条和《合同法》第一百八十六条的规定，婚前或婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方的，赠与方在赠与房产变更登记之前可以撤销赠与。
因此，由于本案中的房产尚未进行房产变更登记，张某有权撤销该赠与。
然而，也有部分法院支持以《婚姻法》第十九条为基础，将夫妻间赠与定性为夫妻财产约定。
如以下案号为(2017)京0108民初37210号的案例所判：
本案中，刘某（男）与叶某（女）为再婚夫妻并办理了婚姻登记。两人在婚姻存续期间经某律师事务所见证，订立了《财产约定》，其中约定将刘某婚前所有的一套房屋的三分之一份额归叶某享有。
此案虽然主要为继承案件，但法院针对该问题释明了立场：“根据法律规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，约定应当采用书面形式。而根据《财产约定》的内容，其中的第一、二、三条内容，系刘某将其个人婚前个人所有的财产约定为其和叶某的夫妻共有财产，属于夫妻财产约定性质。”
而刘某主张该约定内容系赠与，缺乏法律依据，故即便相关录音录像证据能够证明刘某事后单方反悔，但其对此并不享有单方任意撤销权。
重点提示
对比学术界的观点和审判实践的结果我们可以发现，审判实践存在两种结果，背后体现了两种不同的观点。观点一：夫妻间赠与是普通赠与而受《合同法》调整；观点二：夫妻间赠与是夫妻财产约定而受《婚姻法》调整。
从判例来看，目前支持夫妻间赠与是普通赠与的判决结果较多。
笔者认为，这一现象符合现行立法框架。因为现行法律未明文规定夫妻间赠与为特殊赠与，并且没有设立特殊规则来调整此种特殊行为，而学理只能作为法律缺漏时的补充，并不能代替现行立法。
那么，上述两种观点应该如何取舍呢？笔者认为，这两种观点可以同时并行，不可将其中任意一种观点作为“一刀切”的工具。
若是将夫妻间赠与一律认定为赠与合同而适用《合同法》，会过于刚性，可能导致个案不公平的结果。
夫妻双方于婚前或者婚姻关系存续期间通过约定，使一方“无偿”获得另一方的财产，是以结婚或婚姻存续为条件的，其与一般赠与行为具有重大区别，不能简单适用赠与合同的相关规定。
应当综合考虑合同签订背景、婚姻持续时间、赠与财产的价值以及双方收入等因素，作出公允判决。
但若是将夫妻间赠与一律认定为夫妻财产约定，也会使得在情况变动时，赠与人缺乏救济途径。这样对赠与人保护力度不足，也会引发相应的道德风险。
法院在审判案件时，可以充分行使自由裁量权，在现行立法框架下，综合考虑个案情况，酌情采纳最适合的观点，力求判决结果的公平公正。在此也希望未来的立法能对此争议点进行释明，以便实务界更好地处理此类问题。
此外，对于普通老百姓来说，如何防范夫妻间赠与可能带来的法律风险呢？笔者建议，在婚姻关系存续期间发生的夫妻间赠与，最好在书面合同中写明合同性质为赠与合同还是夫妻财产约定，并对该合同进行公证。有条件的话，最好及时办理不动产或者相应份额的转让登记，最大限度地避免日后产生纠纷。
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