缺席审判程序中的被告人诉权保障

　　柯葛壮

□从我国新修订的立法来看，在缺席审判程序中非常重视对被告人诉讼权利的保护。在适用缺席审判程序的范围有严格的控制，尽量填补被告人辩护权行使的缺失，保障被告人的上诉权。

□在缺席审判程序中，到案的被告人虽然已经过了上诉期限，也不管生效判决是否确有错误，只要对判决提出异议，人民法院都必须重新审理。这一特殊的重新审理，已经充分体现对被告人权益的保障，可以将其视为一种“额外的关照”。

2018年10月第十三届全国人大常委会通过的《关于修改刑事诉讼法的决定》首次确立缺席审判程序，其中一个最重要的作用就是为惩治外逃贪官，追索外逃资金提供必要的法律武器。

而在我国刑事诉讼法中之所以长期没有建立缺席审判程序的一个重要原因就是担忧其同保障被告人的诉讼权利相冲突。因为刑事诉讼法的原理和原则向来强调刑事被告人自始至终享有诉讼参与权，包括出庭权、对质权、辩护权、最后陈述权、上诉权等。而在被告人缺席的情况下，不仅其本身的诉讼权利无法行使，而且正常的审判程序与证据调查核实程序也难以进行。故在缺席审判程序中如何保障和补救被告人的诉讼权利，是建立和健全该项特殊程序不得不考虑的一大问题。

缺席审判程序中被告人诉讼权利的保障

从我国新修订的立法来看，在缺席审判程序中非常重视对被告人诉讼权利的保护。

1、适用缺席审判程序的范围有严格的控制。

首先，适用对象有严格控制，仅限于外逃的犯罪分子，即“犯罪嫌疑人、被告人在境外”，只有被告人外逃在境外，拒不归案的，才能适用缺席审判程序，如果回到境内或虽逃跑但未出境的，则不能适用缺席审判程序。

其次，适用罪名有严格控制，不是所有外逃罪犯都能适用缺席审判程序，而是限于贪污贿赂犯罪和“需要及时进行审判”的“严重”危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件。

再次，适用程序上有严格控制，其中危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件起诉法院适用缺席审判程序，还必须经最高人民检察院核准，且由中级法院进行第一审。（此外，缺席审判还适用于因被告人患有严重疾病无法出庭或被告人死亡的个别例外情况。本文不加探讨。）

2、适用缺席审判程序时尽量填补被告人辩护权行使的缺失。由于被告人本人未到庭参加审判，故其本人肯定无法当面行使辩护权，只能委托辩护人代为行使辩护权。新修订的刑诉法尽量满足了缺席被告人的辩护要求，不仅规定“被告人有权委托辩护人”，而且还规定“被告人的近亲属可以代为委托辩护人”。此外，当被告人及其近亲属都没有委托辩护人时，为保障被告人辩护权的行使，新法还规定“人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”

3、适用缺席审判程序时尽量保障被告人的上诉权。在通常审判程序中，刑诉法规定，只有被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权向上一级法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，必须经被告人同意，才可以提出上诉。而在缺席审判程序中，考虑到被告人缺席的特殊情况，赋予其更为宽松的上诉权，即不仅被告人本人有上诉权，并且其近亲属也享有独立的上诉权。辩护人不仅经被告人同意，可以提出上诉，并且辩护人经其近亲属同意，也可以提出上诉。在这里，近亲属几乎成为被告人的替身，包揽被告人享有的上诉权。

4、在缺席审判程序中增设专门的重新审理程序并赋予被告人异议权。新法规定“在审理过程中，被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当重新审理。”也就是说在审理过程中，被告人一旦现身，缺席就变为出席，必须按照通常程序重新审理，以利于恢复与保障被告人缺失的诉讼权利。虽然重新审理又要花费一定的审判资源，但对于切实保障案件质量有其重要意义。同时，新法还规定，罪犯在裁判生效后到案的，在交付执行刑罚前，罪犯有权对已经生效的判决、裁定提出异议。如果罪犯提出异议的，为充分保障其诉讼权利，法院也必须重新审理。

被告人诉讼权利保障的若干问题探讨

依据新法的规定，缺席审判程序在实务操作中有可能发生以下几个涉及被告人诉讼权利的保障的问题。

1、近亲属代为委托辩护人是否须经被告人同意？

依据新法第293条规定，人民法院缺席审判案件，除被告人有权委托辩护人外，被告人的近亲属也可以代为委托辩护人。而在在通常审判程序中，一般都由被告人本人委托辩护人。刑诉法第34条第1款规定，被告人有权随时委托辩护人。第3款规定，犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。

可见，只有在犯罪嫌疑人、被告人在押的情况下才可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人，未在押的则不能代为委托辩护人。且在司法实务中其近亲属代为委托辩护人，还必须经被告人同意或事后确认。而在缺席审判程序中，近亲属代为委托辩护人是否也须经被告人同意呢？

新法条文的规定似乎不甚明确，但笔者认为，从被告人外逃的实际情况出发及为了体现对其辩护权的保障，应理解为近亲属代为委托辩护人无须经被告人同意。主要理由是，新法同时还规定：“被告人及其近亲属没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”这一指定辩护是强制性的，填补了无委托辩护时的缺失，无须经被告人同意。既然指定辩护无须经被告人同意，近亲属代为委托辩护人更无必要经被告人同意。否则，一旦近亲属代为委托辩护人无法取得（包括无法联系到）被告人同意，该委托辩护就不能成立，最终仍得实行指定辩护，反而徒生程序之麻烦，且浪费有限的法律援助资源。

另外，需附带说明的是，被告人可以委托近亲属担任其辩护人。那么在近亲属代为委托辩护人的情况下，近亲属理应也可以委托其他近亲属或者委托自己担任被告人的辩护人，这无论在立法上还是逻辑上都是成立的。对此，从国外立法看，也不无先例可循，例如，德国刑事诉讼法规定，缺席审判（其审理范围与我国不同）时被告人的近亲属无须被告人的全权委托即可成为其代理人出席庭审。

2、近亲属提出上诉是否须经被告人同意？

新法第294条第1款规定：“被告人或者其近亲属不服判决的，有权向上一级人民法院上诉。辩护人经被告人或者其近亲属同意，可以提出上诉。”从该规定可以看出，辩护人提出上诉必须经被告人同意或者其近亲属同意，那么近亲属提出上诉是否也必须须经被告人同意呢？因为按照通常程序的规定，“被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。”故有学者对新法的规定提出疑意，认为在缺席审判程序中，近亲属也不应享有完整的独立上诉权，在被告人表示不同意上诉的情况下，近亲属就不能独立提出上诉权。这种看法固然有其一定的道理，但恐怕还是不符合新法的规定。

笔者认为，从新法条文的表述来看，近亲属提出上诉并非必须经被告人同意，因为在被告人外逃的特殊情况下，赋予近亲属独立的上诉权只是例外，是弥补缺席审判程序可能带来被告人上诉缺失的特殊措施，且近亲属独立上诉权的行使，即使与被告人本人的意愿（例如不想上诉）相违，其上诉结果一般来说对被告人的权益也不会造成损害（因为有上诉不加刑原则的保护）。贪污外逃案件，还大多涉及财产刑，直接关系到逃犯近亲属的切身利益，赋予其近亲属的独立上诉权对于财产刑判决公正性的保障也有积极意义。

再则，从新法该条款后一句规定来看，“辩护人经被告人或者其近亲属同意，可以提出上诉。”这表明辩护人提出上诉，既可以经被告人单方同意，也可以经近亲属单方同意，依此，也足以推断近亲属有独立的上诉权。

3、如何理解和实行“重新审理”？

新法第295条第1款规定：“在审理过程中，被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当重新审理。”这里的“审理过程中”如何理解？是指开庭审理后至辩论终结前，还是至合议庭评议结束前？是指判决宣告前，还是至判决生效前？如果认识不统一，势必影响实务操作。笔者认为这一时间节点的把握，应兼顾权利保障和诉讼效率，宜区别而论：

其一，在判决宣告前，被告人到案的，因案件最终处理结果尚处于不确定状态，法院也未对外宣布，被告人对判决结果也无从获悉，此时，法院应当重新审理。

其二，在判决宣告以后至判决生效之前，被告人到案的，因判决结果已经宣布和公开，被告人也已经知道判决的内容（即使尚未知道，法院也可即时予以判决书），此时，法院应当先告知被告人有权对判决提出异议，如果被告人对判决有异议，法院应当重新审理；如果被告人对判决无异议，那法院就没有必要重新审理。因为，此时已经充分保障和尊重了被告人的诉权，就像被告人放弃上诉权一样，不上诉就根本无需启动二审。即使被告人事后若有反悔，或判决确有错误，其依然可以按照通常的审判监督程序申请再审，进行补救。

新法第295条第2款规定：“罪犯在判决、裁定发生法律效力后到案的，人民法院应当将罪犯交付执行刑罚。交付执行刑罚前，人民法院应当告知罪犯有权对判决、裁定提出异议。罪犯对判决、裁定提出异议的，人民法院应当重新审理。”在通常程序中，被告人对判决不服，有权在法定期限内向上一级法院提出上诉，要求重新审理，但判决生效后被告人则丧失这一权利。

此外，只有生效判决在认定事实或适用法律确有错误的情况下，被告人才能申请再审。而在缺席审判程序中，到案的被告人虽然已经过了上诉期限，也不管生效判决是否确有错误，只要对判决提出异议，人民法院都必须重新审理。这一特殊的重新审理，已经充分体现了对被告人权益的保障，可以将其视为一种“额外的关照”。因此，被告人对重新审理后作出的判决若有不服，不需要再赋予其上诉权，而是直接成为终审判决。否则，过度的保护不利于促使外逃人员及时归案，也不利于诉讼效率的提高。

(作者曾任上海社会科学院法学研究所研究员)

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