企业如何选择劳动用工方式

　　□重庆坤源衡泰律师事务所  张璇

对企业来说，如今的劳动用工成本不断增加，这就要求企业针对不同工作和岗位，灵活应用法律允许的各种用工方式。

但是我们在执业过程中发现，许多企业只知道签订正式劳动合同的用工方式，要不然就是试图通过违法的方式缩减用工成本，并不懂得该如何合理地安排各种用工。

以下，我们就结合法律规定介绍一下现实中常见的一些用工方式。

用工的常见形式

笔者想到系统地盘点企业用工方式，源于对一家企业的走访，在笔者看来，这家企业包含了企业用工方式中的诸多类似，具有一定的代表性。

总体来说，该企业的用工方式主要有以下几类：

1、签订了正式劳动合同，企业也为其缴纳了社会保险的员工，从事的工作内容系该企业主营业务或者从事管理工作的职工，该企业称其为正式员工；

2、工作内容系企业主营业务，但是已经超过法定退休年龄，有领取养老保险待遇或无领取养老保险待遇的原单位返聘员工，该企业称其为返聘员工；

3、工作内容系企业主营业务，也未超过法定退休年龄，但与其他单位存在劳动关系，有时会到本单位工作，劳动报酬按照实际工作的天数计酬。

与此同时，原单位知晓且并不禁止该员工的兼职，该企业称其为兼职员工；

4、从事企业辅助性事务，双方未签订劳动合同、未缴纳社会保险。如食堂员工、保洁员工、基地自种蔬菜供应本单位客户和职工餐食的员工，等等，其中又包括长期在岗工作，工作时间与标准工时无异的员工和临时或短期在该企业工作的员工，该企业统称其为临时工。

用工模式分析

在了解该企业大体的用工结构后，我们认为首先应当根据该企业的用工特点，有针对性地对不同类型的员工采取不同的用工方式，分门别类进行管理是关键。

综合该企业用工模式，根据该企业的现状，用工模式可归纳为以下两种：

一是建立劳动关系，也就是与企业持续保持用工关系，符合长期性、人身隶属性、有偿性等劳动关系的法律特征。

除此之外，双方还应符合劳动法对用人单位和劳动者的主体要求。

在法律关系上，主要受《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规的调整。

其中，有签订《劳动合同》的正式员工、从事辅助性工作的长（短）期用工以及与其他单位保持劳动关系又在该企业兼职的员工均应属于劳动关系。

二是劳务关系，即平等主体之间依据《合同法》等相关法律法规经协商一致形成的法律关系，双方基于合同内容各自享受权利、承担义务。

劳务关系不受《劳动法》及《劳动合同法》调整，属于一般的民事法律关系。

该企业用工模式中的返聘员工应当属于此类法律关系。

用工模式架构

因该企业的经营特性，对于每一种用工模式的应用都是必须的。据此，我们认为在合法合规的基础上，以下方式可以帮助该企业达到规范用工且节省成本的目的。

一、与正式员工、临时用工（长期）按照《劳动合同法》的规定建立劳动关系

该企业为正常开展经营活动，需配备业务及管理人员，并应与其建立劳动关系、签订劳动合同。

除此之外，根据《劳动法》及《劳动合同法》的规定，劳动关系建立的主体应当为用人单位与劳动者，而此时的劳动者应当系符合劳动法主体要求的适格劳动者。

所谓适格劳动者，首先应当满足不超过法定退休年龄的要求。

该企业所称的“临时工”并非法律概念，对“临时工”中建立劳动关系，并具备持续性、长期性、有偿性、人身隶属性特点的员工，也应当理解为与该企业建立事实劳动关系的员工，建议该企业及时与其签订劳动合同，明确双方的权利义务。

二、与达到法定退休年龄的员工根据《合同法》等规定签订《劳务合同》。

根据《劳动合同法》第四十四条第二项之规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条，劳动者达到法定退休年龄时劳动合同终止。

虽然两者出现了冲突，但是《条例》的出台时间较晚。

根据2015年8月14日重庆市高级人民法院民一庭、行政庭以及重庆市人社局沟通、协商，出台的《重庆市人力资源和社会保障局关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的通知》，明确超过法定退休年龄，办理了退休手续，享受了基本养老保险待遇的劳动者因工作遭受损害的，按照《侵权责任法》承担人身损害赔偿责任。

对超过法定退休年龄但未办理退休、未享受基本养老保险待遇的劳动者的超龄人员因工受伤的，不适用《社会保险法》和《工伤保险条例》的有关规定，用人单位可参照《工伤保险条例》有关规定实行一次性赔偿。

由此可见，无论是否办理退休手续、享受基本养老保险待遇，只要超过法定退休年龄，双方均不属于劳动关系，而应当按照劳务关系处理。

据此，建议企业及时与超过法定退休年龄的员工签订《劳务合同》，就双方的法律关系进一步明确。

《劳务合同》的内容应当依据《合同法》平等、自愿、协商一致的原则约定，且不得违反法律禁止性规定。

三、与兼职员工以及每天工作时间较短但需固定使用的员工建立非全日制用工关系，并签订非全日制用工合同。

兼职员工虽未与其他单位解除劳动关系，但根据《劳动合同法》第九十一条以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条，可以看出法律并不禁止双重劳动关系，只是在劳动关系建立过程中，不应侵害原单位的权利，对原单位造成损失的，应当与劳动者一同对原单位承担连带责任。

兼职员工以及每天工作时间较短但需固定使用的员工，并非根据标准工时制度向该企业提供劳动，根据《劳动合同法》第六十八条到七十二条之规定，如用工模式具备按照小时计酬且每天不超过4小时、每周不超过24小时的特征，则以此方式进行管理较为适宜。

非全日制用工关系系灵活就业的主要方式，对于企业经营管理来说，此用工方式具有既可以与员工签订书面合同也可以订立口头协议，可以随时终止用工且不必支付经济补偿、非强制性为员工缴纳除工伤保险以外的其余四项社会保险等优点。

但需要提醒注意的是，此种模式不仅需要满足用工时间的要求，其计酬标准也应当以小时为单位且不得低于最低小时工资标准，员工除该企业外可以与其他第三方建立劳动关系，并且不得与员工约定试用期。

四、将部分非主营业务向第三方发包的方式规避法律风险。

据了解，该企业为配合主营业务的顺利实施，配备了相应的辅助性业务，如食堂用工、蔬菜基地用工等。

为提高该企业的管理效能，将更多精力投身于主营业务，我们建议企业可以将辅助性业务发包给第三方，与第三方建立承包承揽法律关系，并与其签订承揽合同，从合同内容上对发包方和承包方的权利义务进行约定。

五、对辅助性、替代性、临时性的岗位可以通过劳务派遣的方式灵活用工。

根据《劳动合同法》第六十六条之规定，“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。

劳务派遣通过劳动者与符合行政准入条件的市场主体（即劳务派遣公司）建立劳动关系并签订劳动合同，再由该公司作为用人单位向该企业作为用工单位派驻劳动者参与劳动。

此类用工模式具有管理灵活的特点，并且通过与劳务派遣公司谈判，可适当减少用工成本。

但是特别提醒注意的是，在用工过程中，因用工单位给被派遣劳动者造成损害的，应与劳务派遣单位一同承担连带责任。

劳动用工是企业经营的基础。比尔·盖茨曾经说过一句话：“即使失去现有的一切财产，只要留着这个团队，我能再造一个微软。”

可见，员工对企业是多么重要，企业失去员工就等于失去了一切。

所以，我们建议每个企业主都必须重视劳动用工，明确各种用工的法律关系，选择正确且适合企业特征的用工方式，以保证企业合理、合法、合规地良性运转，同时达到规避法律风险、减少用工成本、提高经营效能的目的。

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