《外商投资法》体现政府职能转变

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　　宋晓燕

编者按：

2019年3月15日在第十三届全国人民代表大会第二次会议上通过了《外商投资法》，并将自2020年1月1日起施行。从“外资三法”到“一法统领”，《外商投资法》的颁布对我国促进和管理外商投资无疑是一剂强心针。

《法治论苑》自今日起开设“关注《外商投资法》”专题，邀请国内多位知名法律学者，分享他们对于《外商投资法》的思考。

□改革开放早期制定的“外资三法”已难以适应构建开放型经济新体制、推动形成全面开放新格局的需要，亟需制定统一的外资基础性法律，体现高水平投资自由化便利化的要求。

□在《外商投资法》中广为关注的一个问题是外商投资管理体制的改革。可以说，对于负面清单以外的外商投资，已经基本实现了准入前国民待遇，其准入程序与内资基本没有差别。

□投资促进一章既规定了准入前促进措施，也规定了准入后外商投资企业所享有的公平待遇。通过立法保护其准入后可以享有的公平待遇，本身将增强中国市场对外资的吸引力，促使外商投资企业深度本地化。

□外商投资涉及清算结算、税收、外汇、劳工等方面，牵涉面广，也要加强外商投资法与公司法、证券法、破产法等现有法律的衔接，否则外商投资法的实施也会出现障碍。

《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》）于2019年3月15日在第十三届全国人民代表大会第二次会议通过，并将自2020年1月1日起施行。届时这一法律将取代原有的三部外商投资企业法

（即原有的“外资三法”，包括《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》），成为我国促进、保护、管理外商投资的基础性法律。

《外商投资法》共有六章42条，除了总则、法律责任和附则三章，投资促进、投资保护与投资管理分列三章，充分体现了政府职能转变“放管服”的要求。该法颁布实施之后，相关的实施条例等配套法规与规章也将陆续制定颁布，包括原有“外资三法”在内的一些法律、行政法规、部门规章以及其他规范性文件将被废止或者修改。

从“外资三法”到“一法统领”

改革开放40年来我国利用外资的历史进程，大致可以分为四个阶段。

第一个阶段是从1978年到1991年的试点探索阶段。这一阶段以十一届三中全会作出实行改革开放的历史性决策为标志。我国通过试办深圳等经济特区，大力吸引外资发展劳动密集型出口加工业。

第二个阶段是从1992年至2000年的快速发展阶段。这一阶段以1992年邓小平同志发表南方谈话和党的十四大决定建立社会主义市场经济体制为标志。外商投资领域从出口加工业扩大到高新技术等产业，从制造业扩大到服务业，对外开放范围由沿海扩大到沿江、内陆和沿边，形成了全方位、多层次、宽领域的对外开放格局。

第三个阶段是从2001年至2011年的高层次开放阶段。这一阶段以2001年加入世贸组织为标志，从单方面自主开放转变为与世贸组织成员在国际规则下相互开放。

而第四个阶段就是2012年以来的全面开放阶段。这一阶段以推动形成全面开放新格局、对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度为标志。党的十八大提出，适应经济全球化新形势，必须实行更加积极主动的开放战略。为推进新形势下改革开放，党中央、国务院先后决定设立上海等12个自贸试验区。全面开放阶段以来我国外商投资管理体制实现历史性变革，将实行了30多年的全链条审批制度改为有限范围内的审批和告知性备案的管理制度，营商环境持续改善。

利用外资对我国经济发展起到了极大的促进作用，但近年来利用外资也面临了很多新形势。全球经济增长乏力，跨国直接投资持续萎缩。影响我国发展的外部环境日趋严峻，发达国家制造业回流，国际引资竞争日趋激烈。为了尽快将经济推入复苏轨道，世界各国围绕吸引外资展开了激烈竞争。从我国内部来看，大力改善营商环境尽管取得明显成效，但仍然存在一些外商反映的客观问题。比如政府采购和工程招标中，有时存在排斥外资企业在中国生产的产品的现象；在制定相关政策和标准时，听取外资企业意见不充分；知识产权保护力度还不够，维权成本高、时间长；各地执法标准不一，政策执行统一性较差；环保政策执行存在“一刀切”的现象等。此外，由于劳动力、土地、能源等方面成本的持续上升，我国吸引外资的传统成本优势逐渐减弱。改革开放早期制定的“外资三法”已难以适应构建开放型经济新体制、推动形成全面开放新格局的需要，亟需制定统一的外资基础性法律，体现高水平投资自由化便利化的要求。

从正面清单到负面清单

在《外商投资法》中广为关注的一个问题是外商投资管理体制的改革。第二十八条规定：“外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资。外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件。外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。”

我国的外商投资管理体制在上个世纪七八十年代基本形成以后，一直以准入审批加优惠措施的方式实施管理。2008年开始，传统外商投资管理体制开始转型，当年生效的《企业所得税法》开始了两税并轨（外商投资企业与内资企业所得税体制并轨）的进程，并在五年内过渡完成并轨；同样在当年生效的《反垄断法》使得我国公平竞争法体系终于初步建成。此后的五年内，以OECD投资限制性指数衡量，我国对外资的开放程度基本没有变化。但在此期间，外商投资管理体制实际上已经在发生重要变化。

另一件对外商投资体制影响较大的事情是中美双边投资协定的谈判，谈判本身启动了中国国内对外商投资体制改革的广泛讨论。其中讨论的一个重要问题是，中国应该用正面清单渐进方式实行投资自由化，还是使用负面清单即高水平方式实行投资自由化。2013年，新一届政府上任不久即作出了高水平开放的战略决策。当年7月10日，第五轮中美战略与经济对话在美国华盛顿举行，中国表示同意以准入前国民待遇加负面清单方式与美国进行双边投资协定实质性谈判，这标志着中国宣布将采用负面清单模式即高水平开放模式（也被称为自上而下模式）进行投资开放。当年9月29日，中国宣布上海自贸试验区挂牌运行，投资开放压力测试正是上海自贸区试验的重要内容之一。从2013年10月1日起，相关外资管理法律的规定在自贸区范围内暂停实施三年，第一个自贸区外资准入负面清单同时公布实施。

到2016年9月30日，相关外资管理法律的规定在自贸区范围内暂停实施届满三年。2016年9月3日，全国人大常委会决定修改相关外资管理法律，删除原有“外资三法”以及台湾同胞投资保护法中涉及投资审批的条款，将负面清单管理模式正式推广到全国。为此商务部颁布了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》，于2016年10月8日公布实施。该《暂行办法》规定外资准入负面清单之外的领域，外商投资企业设立及变更实行备案管理，不再要求进行审批。《暂行办法》实施后，准入前国民待遇加负面清单管理模式初步在全国实施。随后在2017年和2018年分别进行了两次修改，在第二次修改之后，从2018年6月30日开始，全国推行了外商投资企业设立商务备案与工商登记“一套表格、一口办理”，商务备案基本融入了工商登记程序。可以说，对于负面清单以外的外商投资，已经基本实现了准入前国民待遇，其准入程序与内资基本没有差别。

竞争中性原则的体现

同样广为关注的是投资促进和保护的内容。投资促进一章既规定了准入前促进措施，也规定了准入后外商投资企业所享有的公平待遇。通过立法保护其准入后可以享有的公平待遇，本身将增强中国市场对外资的吸引力，促使外商投资企业深度本地化。竞争中性原则在标准化、政府采购、融资、用地、招投标、监管等各方面都有所体现。可以说，本章的规定具体体现了竞争中性原则。这不仅仅将促进外资的引进，也将对结构性改革起到推动作用。投资保护一章中征收与资金转移问题涉及传统的双边投资保护协定中外国投资者关注的基本问题。

另外，《外商投资法》明令禁止行政机关及其工作人员强制转让技术，加大知识产权保护力度，有利于减少相关的国际争议。在优惠措施与政府承诺方面，我国有关法律法规和政策一直在摸索，在《外商投资法》中明确一是不得超出法定权限给予优惠措施，另一方面政府要守诺守约。

需加快制定配套措施

新《外商投资法》确立了外商投资法律制度的基本框架和规则。从具体内容看，区分了不同情况。有的规定可以直接执行，如不得利用行政手段强制转让技术等；有的规定属于指引性、衔接性规定，可以按照内外资一致的原则，依据相关法律法规规定执行；有的制度已经制定了配套的、具体的规定，如外商投资准入负面清单等；也有一些制度，如外商投资企业投诉工作机制、外商投资信息报告制度等，需要制定相关配套规定予以细化。同时外商投资涉及清算结算、税收、外汇、劳工等方面，牵涉面广，也要加强外商投资法与公司法、证券法、破产法等现有法律的衔接，否则外商投资法的实施也会出现障碍。

（作者系上海财经大学法学院院长、教授）