打死挑衅者是正当防卫么

　　■圆桌主持 陈宏光 

本期嘉宾

上海光大律师事务所  潘轶

上海尚法律师事务所  和晓科

上海中夏律师事务所  李晓茂

主持人:

“正当防卫”最近一段时间成了司法界关注的话题之一，近日，浙江省杭州市检察院对拒绝加入传销组织，刺伤传销人员，涉嫌故意伤害罪的盛春平作出不起诉决定，认定盛春平的行为属于正当防卫，依法不负刑事责任。

但在另一起辩称正当防卫的案件中，被告人王浪在酒吧用酒瓶砸死了挑衅者，公诉机关仅认定其行为属于防卫过当，目前案件仍在二审阶段。

那么，检方为何在这起案件中坚持认为属于“防卫过当”呢？

防卫过当的前提仍是“防卫”

刑法中的正当防卫制度包括正当防卫、防卫过当和无限防卫这三种情形，而它们共同的前提都是“防卫”。

和晓科：我国《刑法》规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

简单来说，刑法中的正当防卫制度包括正当防卫、防卫过当和无限防卫这三种情形，而它们共同的前提都是“防卫”。

如果缺乏“防卫”这一前提，那么就属于一般犯罪的范畴。

就本案来看，公诉方也认可王浪行为的起因是防卫，只是认为该防卫“明显超过必要限度造成重大损害”。

防卫限度较难归纳总结

由于具体情况千差万别，我认为要对防卫限度的判断作出归纳总结，在实践中还是较为困难的。

李晓茂：对于防卫过当的判断依据，《刑法》中的表述是“明显超过必要限度造成重大损害”，这一论述显然是较为原则和抽象的。

为此，有人建议立法机关、司法机关出台相应的解释，对此加以厘清。

但由于具体情况千差万别，我认为要对防卫限度的判断作出归纳总结，在实践中还是较为困难的。

当然，最高人民检察院已经通过公布典型案例和相关评析的方式，在这方面作出了初步的尝试。

在去年最高检公布的典型案例中，有一起和王浪案在某些方面具有相似性。

根据公布的案情，侯雨秋系葛某经营的养生会所员工。2015年6月4日22时40分许，某足浴店股东沈某因怀疑葛某等人举报其店内有人卖淫嫖娼，遂纠集本店员工雷某、柴某等4人持棒球棍、匕首赶至葛某的养生会所。沈某先行进入会所，无故推翻大堂盆栽挑衅，与葛某等人扭打。雷某、柴某等人随后持棒球棍、匕首冲入会所，殴打店内人员，其中雷某持匕首两次刺中侯雨秋右大腿。其间，柴某所持棒球棍掉落，侯雨秋捡起棒球棍挥打，击中雷某头部致其当场倒地。该会所员工报警，公安人员赶至现场，将沈某等人抓获，并将侯雨秋、雷某送医救治。雷某经抢救无效，因严重颅脑损伤于6月24日死亡。侯雨秋的损伤程度构成轻微伤，该会所另有2人被打致轻微伤。

公安机关以侯雨秋涉嫌故意伤害罪，移送检察机关审查起诉。浙江省杭州市人民检察院根据审查认定的事实，依据《刑法》第二十条第三款的规定，认为侯雨秋的行为属于正当防卫，不负刑事责任，决定对侯雨秋不起诉。

在这起案件中，检察机关总结认为：“单方聚众斗殴的，属于不法侵害，没有斗殴故意的一方可以进行正当防卫。单方持械聚众斗殴，对他人的人身安全造成严重危险的，应当认定为刑法第二十条第三款规定的‘其他严重危及人身安全的暴力犯罪’。”

在该案中，被害人一方属于“单方持械聚众斗殴”，因此检察机关认定被告人可以实施无限防卫，对被害人死亡不负刑事责任。

但王浪遭遇的是被害人的寻衅滋事，监控也显示被害人未实施严重暴力侵害，王浪采取的防卫措施无论从方式还是后果来看，都是过当的。

量刑已将“防卫”纳入考量

故意伤害致人死亡的起刑应为“十年以上有期徒刑”，考虑到王浪属于防卫过当，依法“应当减轻或者免除处罚”，一审法院判处其有期徒刑九年已经体现了“减轻处罚”。

潘轶：王浪案中，公诉方起诉的罪名是故意伤害罪。

根据《刑法》，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

也就是说，故意伤害致人死亡的起刑应为“十年以上有期徒刑”，考虑到王浪属于防卫过当，依法“应当减轻或者免除处罚”，一审法院判处其有期徒刑九年已经体现了“减轻处罚”。

当然，结合王浪本人的情况、本案案发过程以及王浪实施故意伤害所用的工具、手段、持续时间等情况，我认为一审法院的“减轻处罚”仍略显谨慎，二审可考虑进一步予以减轻。

同时，王浪案也是对公众的一个提醒，虽然司法实践中对正当防卫的认定已不似早年那么严苛，有多起被害人死亡的案件，最终都获得正当防卫的认定，但这并不代表只要遭遇不法侵害，就可以无限度地防卫和还击。

正如时任最高人民法院常务副院长的沈德咏在《我们应当如何适用正当防卫制度》一文中所言：

“妥善处理鼓励正当防卫与防止滥用防卫权的关系，这是正当防卫司法政策制定必须妥当把握的一个平衡点。针对当前社会中不敢防卫的现状比较突出、鼓励正当防卫是必要的，但这并不意味着要走向滥用防卫权的另一个极端。‘凡事皆有度，过犹不及。’不法侵害人的生命权和重大健康权也应受到法律保护，不能引导或者助长公民在受到不法侵害时可以不计后果地滥用防卫权。正当防卫有其法定的认定条件，任何一项条件不符合，都不是正当防卫。”

■相关报道

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据《北京青年报》报道，王浪与李雷的殴斗发生在2017年12月10日20点32分前后的炫色酒吧内，发生斗殴的位置被酒吧内两个角度的监控视频拍下，清晰地记录了事发前后的每一个细节。

当天20时32分，已喝过酒的李雷和两个朋友来到酒吧，经过王浪的座位后，李雷主动挑衅。

李雷拿起一个烟灰缸扔到王浪胸前，王浪遂从座子上抓起啤酒瓶起身与李雷发生争执。

争执期间，双方的朋友分别从二人手中夺下啤酒瓶。李雷继续上前争吵，并先后递给王浪两个啤酒瓶，王浪仍在跟李雷解释，并几次伸手试图拍李雷的肩膀和胳膊示好，但都被李雷拿手推开。

在庭审时，王浪供述称其当时一直在  “认怂”，称李雷为“雷哥”、说了“都是出来玩的，你玩你的我玩我的”之类的言语。但李雷并未罢手，两次掀翻桌凳，还拿啤酒瓶威胁劝架的苗林。

当李雷用左手推搡了王浪的脖子，做出类似扇嘴巴的动作后，王浪愣了2秒钟，突然用酒瓶向李雷头部击去。随后两人纠缠在一起。

事后，王浪说，在他攻击李雷的过程中，李雷还宣称“你敢打我，看我弄死你”。视频监控中也能够看到，李雷曾回身寻找酒瓶、烟灰缸试图反击，但在王浪持续的攻击下未能得手，随后脚底打滑摔倒。

二审时，公诉人认为辩护人将王浪案对比昆山案有不妥之处，应该更关注的是两个案件的不同点，而非相同点。

公诉人称，“昆山反杀案”中，刘海龙先持刀攻击于海明，于海明才在刀落后持刀反击。而王浪案中，李雷对王浪只是徒手推搡，手接触王浪颈部后，迅速离开，而王浪停了2秒，然后持酒瓶猛烈还击，明显超出了防卫的必要限度。

公诉人将李雷用左手攻击王浪颈部的行为称为“推搡”，并认为是“轻微暴力行为”。

而李雷虽然右手曾经举起瓶子，但没有明显攻击行为。相比较王浪持酒瓶猛击李雷头部、捅刺李雷躯体，防卫强度与不法侵害明显对比悬殊。

公诉人认为李雷对王浪的不法侵害，并未造成王浪身体受伤，而王浪的反击则造成了李雷的死亡。

对于李雷左手推搡王浪的同时，右手曾举起酒瓶欲殴打王浪，公诉人认为，不能对李雷的动作过分评价，预判猜测都没有科学性，也并非正在进行的不法侵害。

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