非法利用信息网络罪司法适用疑难问题解析

　　□吴波  俞小海

非法利用信息网络罪是《刑法修正案（九）》新增的罪名，是指利用信息网络非法设立用于违法犯罪活动的网站、通讯群组，或者发布违法犯罪信息，情节严重的行为。本罪的设立，将信息网络空间的“预备”性行为赋予独立实行行为的性质，对于严密信息网络犯罪刑事法网，及时回应信息网络犯罪的高发态势，具有十分重要的意义。但是也应当看到，我国《刑法》及相关司法解释均未明确本罪的入罪标准，加上本罪行为方式自身带有的“帮助”属性容易与帮助信息网络犯罪活动罪等其他类型的信息网络犯罪行为相混淆，由此产生了本罪在司法适用中的诸多疑难问题，有必要加以梳理分析。

非法利用信息网络罪客观行为的准确界定

根据我国《刑法》第287条之一规定，本罪的行为方式有三种：一是设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组；二是发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息；三是为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息。尽管我国刑法条文对本罪的行为方式进行了类型划分，但一方面由于采用的是列举和兜底的表述方式，另一方面，司法实践中的具体个案情形复杂，因此关于本罪行为方式的理解仍存在诸多疑惑。我们认为，关于本罪行为方式的准确界定，应从以下两方面展开：

一是“设立”和“发布”行为的界定。表面上看，本罪行为方式有三种类型。但如果作进一步划分，本罪行为方式可以简化为两种：一种是设立行为；一种是发布行为。设立，是指建立或设置。值得注意的是，设立行为的本质在于从无到有，因此，针对网站、通讯群组的修改、维护、管理、运行等行为，如果不是发生于设立行为之后的后续性行为，并不属于本罪中的设立行为，也无法通过刑法解释纳入本罪的客观行为。修改、维护、管理、运行用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的，应根据行为人的主观故意和客观行为危害程度，分别予以行政处罚或依照刑法其他罪名论处。发布，根据现代汉语词典的解释，即宣布。我们认为，发布行为的本质在于向外界传输或传播，存在一个由非公开到公开的过程，因此，仅仅持有某种信息而尚未向外传输、传播，或者传输、传播的方式不是对外而是在一个封闭的空间，均不属于本罪中的发布行为。因本罪的总体属性是非法利用信息网络的一种犯罪行为，因此无论是设立行为还是发布行为，均应在信息网络环境或者利用信息网络实施。根据2013年11月12日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤司法解释》）第10条规定，利用信息网络实施诽谤等犯罪行为中的信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。我们认为，非法利用信息网络罪中的信息网络，可以参照上述司法解释的界定。此外，本罪的行为方式既包括本人实施的设立、发布行为，也包括组织、指使他人实施的设立、发布行为。

二是设立和发布行为对象的界定。根据我国刑法规定，本罪设立行为的对象是用于实施违法犯罪活动的网站和通讯群组两种，而发布行为的对象则是违法犯罪信息（第二种行为方式）和信息（第三种行为方式）。鉴于第三种行为方式所指的“信息”系“为实施诈骗等违法犯罪活动发布”，因而该种“信息”实质上也是违法犯罪信息，只不过刑事立法出于语言简洁的考虑，将“违法犯罪信息”表述为“信息”。从这个角度而言，本罪行为对象就是用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组和违法犯罪信息两种。在此基础上，应对本罪的行为对象作实质性解释。这涉及到对违法犯罪活动和违法犯罪信息中“违法犯罪”的界定。对此，学界存在两种不同的观点，一种观点认为，这里的“违法犯罪”既包括犯罪行为，也包括一般的违法行为；另一种观点认为，这里的“违法犯罪”实际上仅指犯罪行为，不包括一般的违法行为，“违法”属于表述上的赘言。我们认为，本罪行为对象表述中的“违法犯罪”既包括犯罪行为，也包括一般违法行为。理由主要有：刑事立法语言表述关涉十分重大，极有可能因为个别词语的不同导致完全不同的法律评价，因此，刑事立法是极其严肃的活动，立法者对刑事立法语言的斟酌可谓慎之又慎，将“违法”解释为语言表述上的赘言，并不具有说服力，此其一；其二，从本罪行为方式表述的结构来看，无论是设立网站、通讯群组还是发布信息，都是服务于诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品等行为，被服务的行为完全有可能不构成犯罪，且本罪设立的本质在于这些较为独立的“预备性”行为本身的社会危害性和刑事当罚性已经达到应由刑法调整的程度，因此，要求设立和发布这种“服务”行为的对象限于犯罪行为，与立法旨趣相悖。此外，对本罪设立（网站、通讯群组）和发布（违法犯罪信息）行为对象的理解，不能仅限于诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品的违法犯罪行为，还包括其他违法犯罪行为，比如，2016年4月11日最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第14条规定的组织他人吸食、注射毒品等违法犯罪活动，以及我国司法解释尚未明确规定，但根据体系解释可以推及且司法实践中较为常见的制作或销售假发票、假证件，卖淫嫖娼，赌博，传销等违法犯罪行为。

非法利用信息网络罪主观要件的准确界定

本罪的主观要件首先是故意而不包括过失。由此而来的另一个重要问题是，本罪之实施是否应具有一定的目的？更准确一点，行为人实施的设立网站、通讯群组，以及发布违法犯罪信息的行为，主观上是否应具有为实施违法犯罪活动提供服务或帮助的目的？如果坚持应具有一定的目的，那这种服务违法犯罪活动实施的目的，是为自己实施违法犯罪活动提供服务，还是为他人实施违法犯罪活动提供服务，亦或既包括为自己实施违法犯罪活动提供服务也包括为他人实施违法犯罪活动提供服务？上述问题，目前学界尚未展开深入探讨。但这些问题却是非法利用信息网络罪司法适用尤其是具体操作中非常重要的问题，也是本罪理论研究中无法回避的“真问题”。我们认为，本罪行为人主观上应具有服务于自己实施或自己参与实施的违法犯罪行为的目的。之所以得出这种结论，主要是基于两点理由：

第一，从刑法条文的具体表述可以推论。根据我国刑法条文关于本罪三种行为方式的列举，第一种的设立行为和第三种的发布行为分别使用了“用于”和“为”的限定词，即将设立网站、通讯群组的行为限定为“用于”实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动，将发布信息的行为限定为“为”实施诈骗等违法犯罪活动，显然，这是关于行为人设立行为和发布行为主观目的的规定。换言之，行为人实施设立网站、通讯群组和发布违法犯罪信息的目的，是服务于后续实施的违法犯罪行为。根据体系解释原理，尽管第二种行为方式的具体表述中并未使用“用于”或“为”等显性限定词，但是更为合理的结论是，第二种行为方式中的发布违法犯罪信息，行为人主观上也应具有服务后续违法犯罪活动的目的。其实，如果仔细分析本罪第一种行为方式和第二种行为方式的表述逻辑，也可以得出上述结论。在第一种行为方式的列举中，包含设立用于制作或者销售违禁物品、管制物品的网站、通讯群组的行为，第二种行为方式的列举中，包含发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品信息的行为。可以看出，两种行为对象中的核心内容都是“制作或者销售违禁物品、管制物品”，既然第一种行为方式规制的是行为人“为了”制作或者销售违禁物品、管制物品而设立，就没有理由不将第二种行为方式解释为“为了”制作或者销售违禁物品、管制物品而发布信息。

第二，从本罪与其他相关犯罪的界限可以推论。本罪行为人的主观目的，是为自己实施或自己参与实施的违法犯罪活动提供服务，而并非单纯为他人实施违法犯罪活动提供服务，也就是说，行为人设立网站或发布违法犯罪信息的行为是服务于其即将实施或即将参与实施的违法犯罪行为，本质上是其即将实施或即将参与实施的违法犯罪行为的预备行为，目的是使后续的违法犯罪活动之实施更为便利，尽管后续违法犯罪活动不一定会实际发生，但是行为人主观上是希望发生的，至少存在“预期”。本罪行为违法性的本质是其设立网站或发布信息目的的违法性，这与单纯的发布违法犯罪信息，或明知他人实施违法犯罪活动而提供设立或发布等帮助行为不同。之所以作出这种理解，主要是因为对于单纯的发布违法犯罪活动信息和明知他人实施违法犯罪活动而提供设立或发布等帮助行为，我国刑法和相关司法解释已经予以明确。比如，根据我国《刑法》第287条之二规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，以帮助信息网络犯罪活动罪论处。根据有关司法解释的规定，利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子信息的，依照《刑法》第364条第1款的规定，以传播淫秽物品罪处罚；明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪，为其提供资金、场所、技术支持等帮助的，以共同犯罪论处；明知他人实施电信网络诈骗犯罪，而提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的，以共同犯罪（诈骗罪）论处；等等。可以看出，对于为他人非法利用信息网络实施犯罪而提供信息网络帮助的（包含设立网站、通讯群组或发布信息）行为，按照被帮助犯罪行为的共犯论处，是我国刑事立法和司法解释的通行做法。在这种背景下，将非法利用信息网络罪的主观要件解释为为自己实施或自己参与实施的违法犯罪行为提供服务，是较为妥当的。由此出发，我国《刑法》第287条之一第三款规定的“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，其中“同时构成其他犯罪的”，更多的可能是行为人实施设立网站、通讯群组或发布违法犯罪行为之后又实施了后续的诈骗、贩卖毒品、非法制造、买卖枪支等犯罪行为，因而是非法利用信息网络罪与诈骗罪、贩卖毒品罪、非法制造、买卖枪支罪等之间的竞合。

此外，根据我国刑法规定，非法利用信息网络罪由行为方式+“情节严重”构成。鉴于目前尚未有本罪“情节严重”的认定标准，我们认为，可以参照适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》、《网络诽谤司法解释》等相关司法解释确立的标准，包括但不限于：网站、通讯群组数量；网站浏览量、点击量；通讯群组成员（会员）数量；违法犯罪信息发布数量及被转发次数；发布的违法犯罪信息是否被用于违法犯罪活动；之前是否受过行政处罚情况；等等。

（作者简介：吴波，上海市人民检察院办公室主任，上海检察业务专家，法学博士；俞小海，上海市高级人民法院研究室法官助理，法学硕士。）

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